行政处罚要依法实施

　　阅读了《中国质量报》2005年10月26日刊登的葛学礼、雷火林两位同志撰写的《对自由裁量权的监督与控制》一文，笔者认为，文中的某些观点与法律规定不够一致，在此特与两位同仁商榷。

一、《对自由裁量权的监督与控制》一文在“二、建立合理的自由裁量权运行控制制度”第6点“案审制度”中说道：“罚没款由财务部门收缴”，这是不正确的。《行政处罚法》第四十六条规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收缴罚款，并将罚款直接上缴国库”。法律已明确规定罚没款应由银行进行收缴，而由质量技术监督部门的“财务部门收缴”显然不符合以上规定要求。

二、《对自由裁量权的监督与控制》一文在“二、建立合理的自由裁量权运行控制制度”第7点“细化制度”中说道：“对社会没有造成危害或没有潜在的危害因素，相对人能主动配合执法检查的，一般给予从轻处罚”，这种观点与法律规定相悖。《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”法律规定对行政相对人轻微的违法行为且没有造成危害后果的，是“不予行政处罚”，而不是“给予从轻处罚”。

三、《对自由裁量权的监督与控制》一文在“二、建立合理的自由裁量权运行控制制度”第7点“细化制度”中说到：“对未作出明确规定的其他行政处罚比照执行”，即所谓的“比照原则”，其实，该观点也是不正确的。《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。该条就是法律所规定的“处罚法定”原则，这一原则是指行政处罚适用于什么违法行为，由哪个机关来设定和实施处罚，依什么程序作什么样的处罚，都必须由法律、法规的明文规定。反之，对于法律、法规没有明文规定的行为，不能给予行政处罚，这也就是我们通常讲的“法无明文规定不受罚”原则。因此，对有的“违法行为”因法律“未作出明确规定”，当然不能依照所谓的“比照原则”予以“比照执行”。笔者认为，根据《行政处罚法》规定原则，行政处罚是不能适用法律类推，即“法律的比照适用”的，只能按“处罚法定”原则执行，《治安管理处罚法》和《刑法》都把原来类推规定删除了。

四、《对自由裁量权的监督与控制》一文在“三、强化监督检查是有效控制自由裁量权运行的关键之一”中说道“同一行为可能同时触犯了几部法律，这就要求根据行为的违法程度和性质来确定适用的处罚条款和幅度”。这种说法也不够妥当。笔者认为，对行政相对人一个行为同时触犯两部以上法律规范的处罚问题，不能根据多个法律处罚多次，尤其是不能处以多次罚款，而应正确选择其中一个法律规范进行处罚。也就是说，在行政法律规范产生冲突（它们之间所规定的行政处罚，尤其是罚款幅度不一样）的情况下，要根据《立法法》确定的以下正确解决行政法律规范冲突应遵守的规则，首先选择其中一个最为准确的法律规范进行处罚：一是上位法优于下位法；二是特别法优于一般法；三是新法优于旧法即后法优于前法，然后再“根据行为的违法程度和性质来确定适用”具体“的处罚条款和幅度”。因为，如果适用的法律规范选择不正确，那么，“适用的处罚条款和幅度”也将是错误的。