技术性贸易壁垒中的非政府行为研究

[摘要]各国所实施的技术性贸易壁垒中存在着政府行为和非政府行为的划分。由于这两种行为的实施机关、方式、强制力等有很大区别，因此在实际运用中有着不同的效果，在世贸组织的《技术性贸易壁垒协议》等一系列条约中也承担着不同程度的责任。由于技术性贸易壁垒中的非政府行为具有隐蔽性、直接性、复杂性等特点，世界各国的技术性贸易壁垒体系中的非政府行为占到了越来越多的数量，起着越来越重要的作用。因此，充分研究并利用非政府行为的技术性贸易壁垒，就成为积极应对他国壁垒，有效构筑我国壁垒的有力手段之一。

　　技术性贸易壁垒是一国以维护国家安全、保障人类健康和安全、保护生态环境、防止欺诈行为、保证产品质量为由，采取的一些强制性和非强制性的技术性要求和措施。这些措施一方面促使贸易产品更加环保，更加适合人类使用，另一方面也成为其它国家的产品和服务自由进入该国市场的障碍。各国都实施了大量的技术法规、技术标准等措施，这些措施并不完全都是由政府来制定和实施的。在技术性贸易壁垒中存在着政府行为和非政府行为的划分。

　　一、技术性贸易壁垒中的非政府行为

　　技术性贸易壁垒中的非政府行为既有实践中的情况，也有国际条约中的定义。从对各国的技术性贸易壁垒的比较研究中可以辨析出哪些贸易壁垒属于非政府行为，在世界贸易组织的相关规定中则可以从法律定义的角度来概括非政府行为的特征。

　　1．《技术性贸易壁垒协议》中的非政府行为规定

　　关于技术性贸易壁垒的定义，学者们提出了不同的见解。但是通常认为，技术性贸易壁垒分为技术法规、技术标准、合格评定制度、绿色壁垒、商标标签要求、检疫制度、其它技术性壁垒如信息技术等方面。

　　把握《技术性贸易壁垒协议》中对技术性贸易壁垒的有关定义，有助于我们研究辨析各国的技术性贸易壁垒中的非政府行为。《技术性贸易壁垒协议》附件中指出：技术法规是指规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法、包括适用的管理规定在内的文件。技术标准是指经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或重复适用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特殊文件。这二者都包括关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。因此，商品标签要求、检疫制度等不应该单独算作一种类别。此外，“绿色壁垒”是基于“保护人类、动物或植物的生命或健康以及保护环境”的目的和需要，而对产品以及产品生产过程等进行限定的技术法规和标准。绿色壁垒的最终表现形式及实施手段，与普通的技术法规和标准是一致的。因此，从大的方面来说，技术性贸易壁垒应该只包括技术法规、技术标准、合格评定制度和其它技术性壁垒四种类别。

　　《技术性贸易壁垒协议》附件一中指出，非政府机构就是指各国中央政府机构或者地方政府机构以外的机构，包括有法定权力实施技术法规的非政府机构。因此，在《技术性贸易壁垒协议》中第10条所提及的“有执行技术法规法定权利的非政府机构”应该视为非政府机构，尽管他们的权力是由政府授予的，但是他们的行为在国际条约中并不与中央政府行为的效力和地位等同。这种看法和观点与行政法上的观点有较大区别。

　　因此，从《技术性贸易壁垒协议》中的有关规定可以看出，在技术性贸易壁垒中凡是由非政府机构所实施的行为，就应该是非政府行为。

　　2．各国技术性贸易壁垒中的非政府行为比较

　　目前，技术性贸易壁垒中的非政府行为主要存在于技术标准、合格评定制度等方面。因为技术法规是通过国家立法机关采用立法形式或者是行政机关采用行政规章形式而制订的强制性要求，非政府机构至多只能在其中起到参与立法的作用，因此技术法规中不存在非政府行为。而在非强制性的技术标准中，世界各国由于历史或者传统的原因，都存在着大量的非政府行为，有着政府机构和非政府机构之间的分工合作关系。合格评定制度中的非政府行为也是如此，主要发达国家的认证机构都是非政府机构，例如ANSI（美国国家标准学会）、UL（美国保险商实验所）、BSI（英国标准学会）、AFNOR（法国标准化协会）、DIN（德国标准化学会）、AS（澳大利亚标准协会）等机构都是非政府机构，并且一般属于非赢利性质。而且国际认证机构ISO本身也是由各国中央政府指定的非政府认证机构联合组成的非政府性质机构。

　　应该说，各国的技术标准由谁来制订，认证机构是政府部门还是私营机构，情况不尽相同。这和各国标准法规制订的历史沿革和因袭传统有着密切的联系，很难说哪种更好一些。各个国家的做法虽不相同，但是都有一个共同的趋势，就是逐渐把大量的技术标准制定工作和合格评定（资格认证）工作等交给一些非政府机构来运作，而政府部门只负责宏观调控和一些强制性立法工作。下面是部分发达国家和韩国的技术性贸易壁垒体系的具体情况比较。

　　韩国：韩国的系统认证工作在政府机构执行了38年以后，于1998年7月24日交给民间机构韩国标准协会执行。在环境标志制度方面，韩国依靠消费者、企业和政府共同参与。环境部主管相关法律的制订、修改等；民间团体“环境标志协会”则负责对象产品的选定、环境标志使用的认证、认证产品的事后管理等实质性业务的实施。

　　日本：在过去，日本负责工业技术标准起草和修改的机构是隶属于经济产业省的跨行业的“工业标准调查会”。其成员一般来自于产、学、官等各个方面。日本的技术标准一般是五年修订一次。但是自今年以来，日本的技术性标准措施及其相关技术性贸易壁垒措施出现了民间行业协会化和企业行为化的两大趋势。日本企业技术力量强，技术储备丰富又严于管理，其企业标准高于国家标准是毫无疑问的。而且，部分行业所制订的技术标准带有一些“行业保护主义”色彩。比如，日本信息处理开发协会的“软件订货制度”、日本船舶标准协会的“船舶标准协会规格”以及日本农协的“转基因食品标签基准”，等等。

　　英国：英国政府只对技术法规标准提出指导性原则，并不介入具体的制定工作。而资格认证和技术标准制定工作主要由英国资格认证局（UKAS）和英国标准学会（BSI）负责，这二者都是非政府部门，但在具体分工和程度上有所不同。UKAS是英国政府承认的唯一国家级认证权力机构，它有权对提供测量、检测、监察、认证服务的组织进行可信度评估。但是从性质上来说，它是一个非营利的有限保证私营公司。BSI则是世界上最老的国家级标准制订单位，也是英国技术法规和标准指定及其质量服务的权威性单位。

　　美国：美国目前有55种认证体系，如产品安全认证体系UL和军用MIL等具有较大影响的认证体系。尽管质量认证的管理体制是自由分散的体制，没有统一的国家质量认证管理机构，政府部门地方政府机构。民间组织都可以开展质量认证工作，但是对于进口商品，则利用安全、卫生检疫及各种包装、标签规定进行严格检查。美国标准学会（ANSI）开展第三方认证体系的认可、质量认证机构的认可和实验室的认可工作。

　　欧盟：欧盟于1985年发布了《关于技术协调和标准化的新方法》，规定欧委会按照欧盟的法律程序发布指令，指令是对成员国有约束力的欧盟法律，各成员国需要制定相关的执行法令。指令的内容只限于与卫生和安全有关的基本要求，只有涉及产品安全、工业安全、人体健康、消费者权益保护的内容时才制定相关指令。指令中只写明基本要求，而细节交给技术标准来规定。技术标准的制定完全根据市场决定，可以采取国际标准，也可以采用欧洲标准、协会标准或者行业标准，由厂商根据市场需要来决定。经过十几年的发展，欧盟逐渐形成了上层约300多个具有法律强制力的欧盟指令，而下层则是上万个包含具体技术内容、厂商可以自愿选择的技术标准所组成的两层结构的欧盟指令和技术标准体系。

　　综上所述，在国际条约定义和各国实践中，技术性贸易壁垒中都划分出了一个单独的层面，即由非政府机构所实施的非政府行为。通过对《技术性贸易壁垒协议》的分析和各国实践的比较可以看出，技术性贸易壁垒中的非政府行为就是指由非政府机构（包括企业、行会、合格评定机构等）制订、应用技术标准，并且对产品进行合格认证的行为。

二、技术性贸易壁垒中的非政府行为的优点

　　如前所述，在各国的技术性贸易壁垒体系中存在着大量而且是越来越多的非政府行为。这是有其原因的，主要体现在非政府行为的国际法优势和非法律优势上。

　　1．技术性贸易壁垒中非政府行为的国际法优势

　　世贸组织注意到了在技术性贸易壁垒中所存在的非政府行为的普遍性和重要性，因此在《技术性贸易壁垒协议》中除了对各成员的中央政府机构、地方政府机构进行约束之外，还对各成员国内的非政府机构进行了规定。但是，非政府机构本身并不能成为协议的直接规范对象，所以《技术性贸易壁垒协议》主要通过要求国家采用合理措施来调整管理非政府行为，以间接约束各成员的非政府行为。

　　对于各国的技术法规，《技术性贸易壁垒协议》第3条规定：对于各自领土内的地方政府和非政府机构，各成员应采取其所能采取的合理措施，保证此类机构遵守第2条的规定，但第2条第9．2款和第10．1款的通知义务除外。第3．4款规定，各成员不得采取要求或鼓励其领土内的地方政府机构或非政府机构以与第2条规定不一致的方式行事的措施。

　　在标准的制订、采用和实施方面，各成员要保证其中央政府标准化机构遵守《良好行为规范》的方式来遵守条约义务。并采取合理措施，保证其领土内的地方政府和非政府标准化机构，接受并遵守《良好行为规范》，也不得采取直接或者间接要求或鼓励此类标准化机构以与《良好行为规范》不一致的方式行事的措施。

　　在合格评定方面，《技术性贸易壁垒协议》第8条规定，各成员应采取其所能采取的合理措施，保证其领土内实施合格评定程序的非政府机构遵守第5条和第6条的规定，但关于通知拟议的合格评定程序的义务除外。此外，各成员不得采取有直接或者间接要求或鼓励此类机构以与第5条和第6条规定不一致的方式行事的效果的措施。

　　最后，《技术性贸易壁垒协议》规定，一成员在《技术性贸易壁垒协议》有关规定没有得到有效遵守，且损害了另一成员的贸易利益时，另一成员可以援引争端解决机制来解决问题。

　　从《技术性贸易壁垒协议》的有关规定中可以看出，对于非政府机构所进行的技术标准制定、使用和合格评定等行为，世贸组织都只是要求成员承担采取合理措施保证非政府机构以符合《技术性贸易壁垒协议》要求的方式行事的义务。换言之，即使一方成员遭到来自其它成员国内的非政府机构对其出口商品的技术性贸易壁垒措施而受到损失，它也必须指出该成员没有采取合理措施来避免或者是采取了直接或者间接的方式来鼓励这种行为，这才能确认另一成员构成了对世贸组织有关协议义务的违反。否则，另一成员是不会单纯因为其国内的非政府机构的技术性贸易壁垒行为而承担国家责任。可以想象，这样的举证责任对于受到损害的成员是很重的，因为该成员不仅要指出本国产品受到的损失，还要指出对方成员没有采取合理措施来避免这种贸易壁垒的行为。因此很难单纯地根据损失来判定对方成员会因此而承担国家责任。

　　因此，从上面的分析可以看出，世贸组织的《技术性贸易壁垒协议》对于一成员的技术性贸易壁垒进行了规范和约束。但是相对政府部门来说，非政府部门所行使的非政府行为受到的约束是间接的，需要通过对政府有关行为的约束来进行归置。国家因为非政府行为而承担的国家责任比较难以判定，因而受到的国际义务的约束也就较弱。

　　2．技术性贸易壁垒中非政府行为的非法律优势

　　技术性贸易壁垒应该是一个分层次有侧重的体系。在这个体系中，应该明确区分政府机构和非政府机构各自的作用。从欧盟、美国等的做法来看，国家应该主要制订一些强制性的法规，对具体的技术标准的制订、适用等进行宏观调控，而大量的、具体的技术标准和法规制订则应该交给行业部门、协会、认证机构，等等。这样可以有效减轻国家有关技术管理部门统一制订标准和进行资格认证工作的压力；同时也便于充分发挥企业、行业以及其它一些非政府机构的积极性，根据自身技术状况和本国实际情况，参照国际标准，制订适合我国情况的标准，直接保护产业。

　　一个国家的认证机构积极参与国际认可的互认机构和互认活动，不仅能够参与国际标准的制订过程，提供国际标准的参与意见，还能够促进技术交流，较快地了解和学习其他国家的先进技术，有利于发展本国科技水平。

　　而且，通过非政府机构（如国际认证机构）的磋商、相互认证等行为来减少国际间的贸易争端和摩擦，避免国与国之间的对立冲突，不仅有利于降低贸易成本，还有利于维护国与国之间的友好关系，树立国家的法制形象等。

　　三、充分利用非政府行为构筑我国的技术性贸易壁垒

　　近年来，随着我国对外经济交往的日益频繁，在很多国际贸易中，我国产业都受到了来自他国的贸易壁垒的影响和冲击。应对外国的技术性贸易壁垒，我国不仅要积极寻求国际争端解决机制的救济，还需要在自身产业技术水平和技术法规、技术标准的法律制度框架方面进行较大的改进。

　　目前我国的大量技术标准都是由政府机构和有关质量部门制订的，由行业协会、质量认证机构来制订的标准很少。这样不仅造成政府职能过度，机构臃肿，压力过大，还有可能造成技术法规和技术标准的制订工作不能随着行业技术水平的发展而及时更新，阻碍产业发展。因此，必须充分发挥非政府机构在技术标准和认证制度方面的积极作用，把一些与行业技术紧密相关的、非强制性的工作交给非政府机构来完成。

　　从别国的经验来看，我国应该逐步构建起政府机构以行政指导和宏观调控为主，非政府机构以标准制订和适用为主的分层技术贸易壁垒体系。我国应该充分重视技术性贸易壁垒中的非政府行为，划分好在技术壁垒中的政府机构和非政府机构的职能，把技术法规和行政命令与产业标准合格认定等行为区分开，分工合作，统一协调。

　　我国首先要有专门的行政部门或者专门的行政职能进行有关技术性贸易壁垒的管理工作。该行政部门应该能够发布有关产品技术标准的宏观指导要求，推动各产业政府部门和非政府机构的技术标准制订、适用工作，但是不必涉及每个行业产品的具体标准制订；应该对一些关键性产品，例如农水产品、家电产品、汽车产品等直接制订强制性技术法规；还应该协调国内商品检疫、海关等部门执行有关的技术法规和技术标准。然后就是鼓励和促进各行业部门和行业协会，根据本行业情况，结合产业技术标准的宏观指导要求，制订本行业产品的技术标准。同时，还要充分重视我国的质量认证制度和认证机构的发展，不仅要积极参与国际质量认证体系的构建，采用国际质量标准，还要因地制宜，提出中国的环境认证标志，等等。综上所述，重视技术性贸易壁垒中的非政府行为，充分研究这些非政府行为的作用和效果以及法律适用的问题，将对我国积极应对别国的技术性贸易壁垒措施，充分构筑我国自己的技术性贸易壁垒体系起到积极的影响和作用。