被终止的收购与中国反垄断开局

　　3月18日14点，也就是可口可乐宣布以24亿美元收购汇源果汁200天之后，此项外资在华最大金额收购案由于未能通过中国商务部的《反垄断法》审查而画上了句号。这一令外界惊讶的裁决立刻引起市场强烈反应，3月19日汇源股价刚一复盘即遭腰斩，从18日收盘的8.3港元跌至4.8港元，如果按照可口可乐给出的每股12.2港元收购价计算，汇源此时市值已蒸发60%。“确实很意外，从股价看，外界此前对收购的成功预期已经非常高了。”曾为多起并购交易牵头的华兴资本董事长兼CEO包凡说。2008年9月收购消息放出后，汇源在香港股市价格便长期稳定在10港元以上，远高于此前的4港元左右，而现在公司股价几乎已被打回原形，令投资者不得不感叹猜到了开头，却猜不到结局。摩根大通甚至把汇源目标价下调到了3.5港元，“所有收购溢价都已被挤出。2008年果汁销售放缓似乎是全行业面临的问题，如果消费人气继续走低，汇源在2009年的表现可能进一步恶化”。

　　不可改变的裁决

　　事实上，自从收购宣布后，能否通过商务部《反垄断法》审查一直是交易能否成功的决定因素，可口可乐和汇源对此也心知肚明。2008年9月，可口可乐向商务部提交了收购汇源的反垄断申报材料，11月20日商务部予以立案审查，12月20日决定在初步审查基础上实施进一步审查。直到3月16日，商务部新闻发言人姚坚对外表示审查已进入第二阶段，并给出截止日期为3月20日。“4个月的审查过程已经走完了《反垄断法》要求的全部程序，整个过程不仅合法而且透明，商务部的裁决是非常审慎而专业的。”北京大学经济法研究所所长、《反垄断法》审查修订专家组专家盛杰民教授说。

　　按照商务部发布的公告，可口可乐收购汇源的竞争者集中将对竞争产生不利影响。“集中完成后，可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。同时，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果。此外，集中还挤压了国内中小型果汁企业的生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。”早在2008年9月“牵手果汁”就曾公开表达对此项收购的担忧，“当时除了牵手，我们还联系了多家果汁企业，希望以行业力量影响并购，但最终这个事没有做下去。”参与此事的和君创业总裁李肃说。“不仅要考虑到对其他竞争者的限入效果，收购还涉及对上游产业的影响。”商务部研究院跨国经营研究部主任邢厚媛说，“汇源同时也是上游原料的主要采购商，而据我了解，收购完成后可口可乐并不愿承诺长期优先采购中国水果原料。”

　　由于果汁市场的高度细分化，收购后可口可乐和汇源的总市场份额究竟是多少并没有明确结论，研究公司Euromonitor认为，双方在果汁市场的总份额约为20%，但在其他企业看来，双方的巨大影响力将使总市场份额大于50%。汇源2008年中期财报显示，在100%果汁市场汇源占有率高达43.8%，中浓度果汁则达42.4%，但在低于25%的果汁饮料市场则仅有7.6%，而后者恰恰是可口可乐的强项。仅凭一款美汁源，可口可乐已经在果汁饮料市场切走了一成份额，在部分大城市占有率甚至超过10%。“现在很多人对商务部的判决有不同看法，学术界也有一些争论，这都很正常，但纠缠于判决结果的对与错是没有意义的。”《反垄断法》审查修订专家组成员盛杰民这样说，“除非交易双方要求行政复议或提起行政诉讼，判决结果是不能改变的，何况现在可口可乐和汇源都已经表态接受了。”

　　“反垄断第一案”

　　商务部在公告中透露，从2008年8月《反垄断法》实施至今已收到40起经营者集中申报，在已立案的29起中有23起获得批准，1起在申报方提出了减少排除限制竞争的解决方案之后也获得通过，而在可口可乐与汇源的并购交易中，商务部同样就附加限制性条件要求可口可乐提出解决方案，但该方案仍未能通过评估。于是，可口可乐收购汇源成为中国《反垄断法》实施以来第一起未能通过审查的案例。

　　“可以说这是中国‘反垄断第一案’。”盛杰民说，“之前无论是对电子防伪码还是网络竞价排名的起诉，实际上都属于《合同法》或《消费者权益保护法》管辖范围，而这次交易非常明确，是由反垄断执法机关做出的裁决，而且是第一起否定裁决。此外，涉及其中的可口可乐和汇源都是消费者耳熟能详的品牌，它的社会影响力和关注度也是最大的。”早在2004年，盛杰民就拿出了一份名为《警惕跨国公司在华限制性竞争行为》的调查报告，在当时引起了巨大争议，并直接推动了此后的《反垄断法》出台。盛杰民认为，这次事件是“很好的机会和信号”，“吸引公众关注《反垄断法》，让更多人正确认识竞争秩序和竞争文化，从而推动中国《反垄断法》实践向前发展”。

　　但是对《反垄断法》的立法者和执法者来说，此次裁决所引发的广泛争议是他们始料未及的，民族品牌、外资政策、贸易保护，种种议论不绝于耳，甚至出现了“可口可乐操纵判决结果”这一在法学界看来“很荒唐”的说法。“《反垄断法》应该也只能关心竞争问题。”对外经济贸易大学法学院教授、中国《反垄断法》立法专家组成员黄勇表示，“《反垄断法》的宗旨是维护公平竞争秩序，从根本上维护消费者利益。它不考虑涉案企业的性质是公有还是民营，是外资还是内资，在商务部对本案的公告中说得也很清楚，关注的是‘品牌传导效应’而不涉及民族品牌。至于其他方面内容可以参照相关法律规定，比如利用外资政策，国家已经出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。”盛杰民也认为，不能把此案的意义无限提高，“即使对《反垄断法》来说，仅仅一个案件也不能代表中国反垄断的态度和价值”。

　　仅有57条的中国《反垄断法》屡屡被质疑过于简单，黄勇对此回应说：“世界上最早的反垄断法《谢尔曼法》也只有8条内容，但经过100多年的发展，如今美国《反垄断法》已形成庞大成熟的法律体系，各种类型的案例浩如烟海。中国《反垄断法》实施至今不足10个月，对它的了解和认识需要一个过程。”盛杰民则直言，《反垄断法》地位相当于经济宪法，同时也是经济法中实施难度最大的，“我们花了13年时间立法，但其实执法难度更大，它要求专业性非常强，目前国家发改委、商务部、国家工商行政管理总局正在对《反垄断法》的配套规章草案征求意见”。他还举例说，在《反垄断法》规定的三种垄断行为中，除了经营者集中，经营者达成垄断协议和滥用市场支配地位这两类尚没有一起立案，“要知道美国《反垄断法》在最近30多年里平均每年只有4起案子，只有极少数案件才够得上反垄断审查标准”。在盛杰民看来，处于转型期的中国市场经济本身还很幼嫩，企业竞争能力普遍不高，对正当竞争理念认识不够深入，给《反垄断法》实施带来了很大挑战，“这些不是短时间，也不是通过一个案件能够改变的”。

　　商务部做出的否定裁决会对利用外资和中国企业正在展开的海外并购产生影响吗？在邢厚媛看来，此次裁决的确会让更多企业意识到“反垄断红线”的存在，但它和利用外资政策无关，“不能因为FDI（外商直接投资）出现下降就认为我们应该改变规则，实际上尽管1月和2月中国FDI有所下降，但从2008年全年看FDI仍然比上一年实现增长”。另一方面，黄勇认为，不必担心中国的海外并购活动会因为此次裁决遭遇障碍，“各个国家的反垄断机构通常都是专业的独立执行机构，在有些国家它甚至具有准司法权，判决过程不应也不能受到外界和情绪因素的影响。报复性判决本身就是一种脱离和违背法律精神的说法”。在包凡看来，无论在中国还是海外，涉及并购交易的企业都应该对反垄断审查予以重视，“企业必须更多考虑到政策风险，事先要和政府主管部门进行充分沟通”。

　　进退之间的汇源难题

　　对交易双方来说，收购终止的意义截然不同。商务部公布裁决6小时后，可口可乐公司随即宣布不会继续收购汇源果汁。在3月18日当晚，可口可乐的声明中，可口可乐总裁及CEO穆泰康称：“我们很遗憾该项交易未能如计划进行，但我们尊重商务部的决定。”他同时强调，可口可乐将专注利用其资源和专业优势继续发展现有品牌，并致力于研发和创新包括果汁领域的饮料产品。此前两周，穆泰康刚刚在上海为投资9000万美元的可口可乐全球研发中心揭幕，并宣布未来3年将在中国市场投资20亿美元，而可口可乐自1979年重返中国后至今在华投资总额为16亿美元。在揭幕仪式上，穆泰康强调这20亿美元中并不包括收购汇源的24亿美元，当时可口可乐的大手笔投资被外界解读为向中国政府示好以推动交易最终通过。

　　此次并购受挫并不会对可口可乐的中国布局构成障碍，据穆泰康透露，2008年可口可乐在中国的业务增长了19%，中国已从可口可乐全球第四大市场跃居第三。广受欢迎的美汁源已推出了3种口味，此外可口可乐在碳酸饮料、水饮料和茶饮料市场均有广泛布局，无论在全球还是中国，可口可乐都是无可争议的饮料老大。另一方面，可口可乐对未能通过审查并非毫无准备。1999年，可口可乐试图从保乐力加集团手中收购法国著名饮料品牌Orangina，但法国政府最终以会形成垄断为由阻止这笔交易，此后可口可乐又尝试从吉百利手中收购其在美国、法国和南非以外市场的饮料业务，但由于欧盟国家反对，最后可口可乐从计划中剔除了大部分欧盟国家，将总收购价从18亿美元减到7亿美元才获得放行。

　　而对汇源来说，收购遭否决可以说打乱了董事长朱新礼的全盘计划，他将不得不把精力从上游果园产业重新投入到下游的上市公司中。眼下汇源的情况不容乐观，2008年中期财报显示，公司毛利从2007年同期的5.03亿元直降22.2%到3.91亿元，销售额也从13.65亿元降至12.94亿元。有消息称，汇源已经紧急叫停了总投资20亿元、遍布全国多个省份的果园基地项目，全力投入到下游的生产销售，即将推出一款柠檬味果汁饮料新品，自从2008年9月收购消息宣布以来，汇源再没有推过新品。营销放缓的同时，汇源却在2008年上半年大幅裁员2600人，约占员工总数的26%，以至于就连汇源内部都认为，此举是在为可口可乐收购做准备。

　　对外界的种种推测汇源均未予回应。自从2008年9月之后，朱新礼曾多次公开表态“一颗红心、两手准备”，“卖得成我乐观其成，卖不成我也高兴，说明国家很重视汇源，希望今后大家都来喝汇源果汁”。但他也不得不承认，汇源所擅长的高浓度果汁在整个果汁市场份额不到三成，而份额超过50%的果汁饮料市场上汇源甚至排不进前3名，并且销量还在萎缩。另一方面，朱新礼倾注心血的水果浓缩汁业务需要长期大量的资金投入，建设果园至少要5年才能获得回报。面临两难境地的汇源有没有可能再次出售？包凡认为在目前的经济形势下，汇源短期内很难找到下一个买家，“企业禁不起折腾了”。和君创业总裁李肃则认为，汇源眼下亟待解决团队信心重建和品牌重塑的问题，“毕竟大家都知道汇源本来要卖给可口可乐，现在突然不卖了，公司必须把员工重新聚合起来，维护汇源的品牌形象”。

——摘自《三联生活周刊》