法辩达能娃哈哈 产权法专家详解争端谁是谁非

　 一幕大戏进入高潮阶段，持续100天之久的达能、娃哈哈之争，在一片喧嚣的口水战之后，终于正式进入主剧情——法律的较量。

　在双方金牌律师团的包装下，达能与娃哈哈都披上了法律的外衣，俨然是真正的法律捍卫者。然而，当潮水退去，谁又是其中的裸泳者？

　探求真相、理性探讨和客观中立一直是《第一财经日报》的宗旨。本报特邀公司法与知识产权法方面的权威律师与学者，摆事实，讲道理。

　 主持：本报记者万里江

　特邀嘉宾：

　 特别声明：本次圆桌讨论所有问题与回答均基于与会发言人所掌握的材料，并为在假定该组材料为真实的基础上所发表的见解，所有该等见解均代表发言人个人观点。

　 1斯德哥尔摩焦点：同业竞争

　如果娃哈哈能够证明所有非合资公司均为合资公司代加工，且被合资公司董事会确认，并纳入到合资公司总体战略安排，则不构成违约

　投资公司是否构成同业竞争主体

　《第一财经日报》：达能与娃哈哈的法律纠纷焦点集中表现为两大类问题：同业竞争、商标许可/转让合同的效力问题。就同业竞争的问题来看，达能在斯德哥尔摩提请仲裁，称双方几个合资公司中的中方(娃哈哈方面)违反合资经营合同，若干非合资公司的存在，涉嫌同业竞争；而娃哈哈认为，达能提请仲裁的四家公司都是投资公司，既无生产线也无经营人员，没有经营活动谈不上同业竞争，你们怎么看？

　刘春泉：我个人的观点是，在当时情况下娃哈哈不构成同业竞争。因为根据我国法律和合同相对性原则，合同只约束缔约人自己。如果是娃哈哈集团的投资公司，那在法律上是属于不同的主体，其权利义务如果未经约定，则不能必然延伸到其子公司。当时签订合同的是娃哈哈集团，现在不能来约束它的投资公司；第二，从合同缔约情况来看，合同并没有对娃哈哈成立其他投资公司有所限制，可以认为他们当时没有约定，没有约定就不构成同业竞争，因为娃哈哈的同业竞争问题本来就是合同义务，非法定义务。

　杨忠孝：这个不能简单判定。因为合同违反的认定首先以肯定合同条款的效力为前提。双方合资经营合同中对中方作了限定“甲方(娃哈哈集团)将不从事任何与合营公司的业务产生竞争的生产及经营活动”；其次，当时的合同中本该写清楚：股东及其所投资的公司都应该不与现有公司竞争。如果合同中未明确的话，我们可根据条款来理解，如果股东设立投资的唯一目的就是和现有公司进行竞争，也可以认为是对不竞争义务的违反。

　斯伟江：我认为非合资公司可能是违反同业竞争的，如杨教授所讲，这个合同中有娃哈哈集团公司(娃哈哈中方)允诺不和合资公司进行竞争性经营活动的约定，而目前这些允诺的公司是投资公司，而非直接经营性公司，那么关键是怎么解释这个经营活动。

　如果只解释为一般亲自操作的商业经营行为，那么就比较狭义，我认为应该广义理解，如果你自己设立一些和合资公司有竞争性的子公司，并且是大股东，或者控股，我觉得这属于间接的经营活动。另外，合同只约束合同相当方，但是在娃哈哈中方公司所投资的子公司里，经营班子如果知道与合资公司的非竞争性承诺，知道还要去做就会涉嫌违法了。比如宗庆后如果兼任所投资的子公司的董事长，就是合同之外的第三人明知而故犯。这个案件是在国外仲裁，对经营活动的界定更广泛。

　娃哈哈关键举证：代加工

《第一财经日报》：据娃哈哈的说法，所有非合资公司当时均为合资公司代工生产，达能亦委托会计师事务所每年进行审计，在法律上是否构成默许，这种默许有无实质法律效果？

　 吴冬：合资企业经常会涉及到“宽恕条款”问题，合资合同履行过程中，如果一方对另一方的违约行为没有提起诉讼或采取措施的话，并不表示不追究对方的法律责任。

　《第一财经日报》：就是说他还是可以在事后追究的？所谓的默许并不成立？

　吴冬：对，默许的话只是说了我们刚才一种情形，我们现在做合资法律文件经常会做宽恕条款。也就是说，任何一方未履行合同条款或者行使其在合同项下的任何权利，均不应被视为对任何合同条款的放弃或对今后行使任何权利的放弃。

　斯伟江：这是一个“权利懈怠”的问题，在中国没有这样的规定：即使我知道你侵犯我的权利达10年之久，我知道而不起诉，就算不侵权了。在中国知识产权法中，比如商标、著作权等侵权，即使这样也是可以起诉的，法院还是会判 决侵权成立，只是判决赔偿数额的时候只能按主张权利之日起倒退两年来计算。

　刘春泉：你说的我不太同意，这个案子不是侵权，这是违约，如果当事双方签订合同是一种方式，实际操作又是另一种方式的话，在司法实践中，用行动“默认”，是可以认可的，但在此案中娃哈哈要证明达能“默许”必须举证。

　杨忠孝：在我国合同法中，双方当事人如果没有按当时的合同履行，但后来双方都接受了，也是可以认可的。但这里不能简单用默许这个词，单单是沉默是不行的，他就是不表态，你还是违约。

　斯伟江：我认为违约情况下，只要违约行为持续，诉讼时效的计算也是和侵权一样的。

　《第一财经日报》：在此案中娃哈哈的非合资公司是把产品拿给合资公司销售，而合资公司董事会事后还签署一份补充协议，里面承认是在代加工的，在这种情况下是不是不仅仅是默许的问题？

　杨忠孝：所谓的不竞争条款双方可以以明示的条款来给予规定，如果一方当事人要改变，必须经双方同意。事后不能证明不竞争条款已经被变更的，视为未变更，而不能说对方不反对就证明自己不构成违约；但这里我们要注意另一种情况，如果客观上对方已经知道改变，并进行了相应的处置，就是另一种情况了。在本案中，如果娃哈哈可以证明代加工这个事实已经得到董事会的确认，生产的产品已经融入了合资公司的渠道，纳入了合资公司总体的战略安排，就不构成竞争，它实际上由外部竞争转为内部竞争。不仅在我国，即使从国际商业规则范围来说也是可以接受的。这是“禁反言规则”。

　 斯伟江：我们要注意杨教授“如果”这个假定前提是否有错，是不是所有的非合资公司都是在给合资公司代工生产，可能不存在这种情况。而且中方有义务举证这个行为得到了事实上的承认。要证明非合资公司所进行的竞争性业务已经被纳入到合资公司经营的战略框架之中，这样才能说双方通过行为变更了原来的不竞争允诺。杨教授的逻辑是正确的，不过一个有趣的问题是，宗庆后在电视上说，达能是不管合资公司经营的，我只给他们钱(分红)，这就涉及到董事会是否知道这个安排。如果不知道，那这事可能就是宗庆后(中方)的问题了。

　2中国法院之诉：竞业禁止

　董事是否实质参与经营是达能委派的董事是否违法的关键

　《第一财经日报》：现在我们来谈谈娃哈哈的反诉，娃哈哈准备在全国范围内对达能委派的三名外籍董事提起诉讼，指称对方违反中国法律中规定的董事竞业禁止义务，即达能委派的董事同时又在乐百氏、正广和等公司担任董事；而达能律师认为，那是当时的行为，应该适用老公司法，老公司法中没有对此明确的规定。你们怎么看？

　刘春泉：不能这么理解，达能派出的董事这种行为是一直持续到现在的，所以新公司法，可以适用。但其实老公司法中关于董事经理的忠实义务原则性规定还是有的(第61条)。

　杨忠孝：第一个问题，法律上理解，老公司法明确提出忠实义务的问题，但没有罗列。新公司法中作了更详尽的解释，用了概括加列举的方法。所以不要企图说老公司法没有明确细致的规定，董事的忠实禁止义务就没有了。第二个问题，不同的董事、监事和经理的竞业禁止义务应该是有所差别的。

　吴冬：董事和总经理尽职的义务是否有区别？我们发现董事不参与企业的日常经营管理，尤其是中外合资经营企业，他只是通过年度开会决定重要事情，有些董事连企业的基本情况都不了解。我个人理解是，一般不参与经营的董事和参与日常经营的经理还是有区别的。我国《中外合资经营企业法》中对董事的义务没有竞业禁止的规定，只是对总经理和副总经理进行了规定，《中外合资经营企业法实施条例》第37条规定，“总经理和副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织的对本企业的商业竞争”。

　《第一财经日报》：像这个案子中，达能中国区总裁秦鹏担任乐百氏的董事，这种董事是参与经营的。

　杨忠孝：我们法律的安排既然是公司的董事，一定要履行公司董事义务的，是要参与经营的，哪怕是独立董事。董事忠实义务规定目的是要避免利益冲突。

　斯伟江：我就是一个上市公司的独立董事，我认为董事是要参与部分经营的，因此公司法规定了，董事未经公司许可不得经营竞争性业务，因此从条文原则性规定看似乎达能的董事兼职是要承担法律责任的。

　杨忠孝：但是如果公司董事是股东委派的，让董事个人来承担这个义务，我觉得不合适。本案中达能委派的董事要担任其他公司职位的话，从公司法实践来说，应该让他们进行撤换，例如让秦鹏从乐百氏、正广和中撤出，因为其行为本身是违法的。当然还要进行实质判定。

　 吴冬：以光明乳业(行情论坛)(11.28,-0.15,-1.31%)为例，达能向上市公司光明乳业委派了董事，这就要看达能是否违反中国法律，我的观点是，根据证监会《上市公司章程指引》第三十九条的规定，如果达能是光明的控股股东是违反的，非控股股东则不违反，达能实际上是该公司的非控股股东。