从商标的显著性特征谈中小企业的商标选择

　　去年，一场发生在浙江龙游平分糖果食品厂与不凡帝范梅勒糖果中国公司之间的商标侵权诉讼曾经引发多方关注。在这场纠纷中，原告平分糖果食品厂认为被告不凡帝范梅勒出售印有“浓浓奶香情”包装的“阿尔卑斯”糖果的行为侵犯了自己1998年申请注册的“浓浓”商标的专用权，要求被告停止侵权、消除影响、赔偿损失20万元。不久前，这场国内小企业挑战跨国行业巨头的商标侵权诉讼终以法院驳回原告的诉讼请求而结束。法院驳回原告诉讼请求的理由之一就是：“浓浓”本身属于一个固有的形容词，商标的显著性特征较弱。
　　
　　通过这一案例我们可以看到，显著性不但是商标获得注册的条件，而且商标显著性的强弱可以关系到对该商标保护的力度。
　　
　　商标的显著性特征就是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。显著性是商标必须具备的属性，曾经有美国学者指出过，“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。”我国商标法第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。显著性对于商标的重要性可见一斑。
　　
　　不同的商标其显著性的强弱并不相同，其中标记性强、构成商标的文字、图形等本身没有任何实际意义的商标，称为强商标，如在胶卷等商品上使用的“柯达”商标；而标记性弱、叙述性强，商标文字或图形本身还标示某种实际存在的物体或含有某种实际意义的商标，称为弱商标，如在奶糖等商品上使用的“浓浓”商标。
　　
　　显著性的有无对于商标注册具有决定意义，而商标显著性的强弱对于商标保护具有重要意义。商标显著性的强弱是判断商标区别力需要考虑的重要因素之一，而且商标的显著性越强，其获得特殊保护的可能性也就越大。如果注册在先的商标是弱商标，则商标权人不能排除他人通过在其商标上添加其他构成要素组成新商标，例如在先注册了“贵州茅台”这一商标的权利人是不能排除他人在同类商品上将“贵州醇”作为商标的使用的，因为“贵州”这两个字本身是有意义的，商标权利人不能因为自己注册了一个含有“贵州”二字的商标就独占对“贵州”二字的使用权；但如果注册在先的商标是强商标，那么他人则不可以通过添加其他构成要素的方式来将在先注册的商标作为自己商标的一部分在同类商品上使用。例如，如果别人已经为自己生产的冰箱注册了“海尔”这个商标，那么你就不能再为在自己生产的冰箱上使用“海尔公主”商标。因为“海尔”本身就是一个没有实际意义的词，因此具有较强的显著性，法律对其的保护力度也就更强。
　　
　　那么是不是说所有由描述性的词构成的商标都是弱商标呢？当然不是，其实很多知名的商标如 CocaCola和Microsoft等其本身就是由描述性的词构成的，但由于商标所有人对这些商标的长期持续使用以及成功的推广策略，这些商标也就被赋予了更强的显著性，从而成为了强商标，并因而排除了他人以任何理由使用。这就是说，本来显著性不强的弱商标，经过使用以后也可能变成显著性较强的强商标。我国现在许多固有显著性不强的商标也正是通过这样的方式而成为强商标，并受到法律较强的保护的，如“小天鹅”、“小肥羊”等。
　　
　　现在，再回头看平分糖果厂注册的“浓浓”商标，我们不难发现，“浓浓”其实是一个显著性很弱的商标。因为“浓浓”作为奶糖的商标隐含着“奶味浓郁”的意思，其本身就是一个有具体意义的描述性的词，商标权人将它注册后并不能因此而对这个词享有排他的使用权。同时，平分糖果厂也没有通过使用而使“浓浓”具备强商标的属性。所以平分糖果厂就不能因为自己注册了“浓浓”商标而排除不凡帝范梅勒在宣传自己的糖果时使用“浓浓”二字的权利。所以法院会驳回平分糖果厂的诉讼请求。
　　
　　这个案例告诉我们，广大中小企业在选择商标时一定要根据自身情况来进行取舍。对于中小企业而言，在一般情况下，投入巨资将一个固有显著性不强的弱商标打造成一个受法律保护力度较大的强商标并不现实。而且如果选择一个显著性不强的标志作为商标，以后得到的保护力度也较弱，所以选择显著性特征较强的商标以保证法律能为自己提供较强的保护应该是一个较好的选择。另外，中小企业可以考虑和知识产权机构进行专项的合作，聘请专业的知识产权机构来为其出谋划策，制定完整的商标管理战略，来帮助其管理自己的品牌，最大限度地保护自己的权利。(