国际贸易中的知识产权壁垒及其战略应对

安徽工业大学法学院副教授、知识产权研究中心主任 曹世华

　　内容提要:随着知识产权被许多发达国家及其跨国公司用作保护本国市场的屏障和侵占他国市场的贸易大棒,知识产权壁垒已经成为我国企业贸易发展的主要障碍之一。发达国家知识产权壁垒有着深刻的战略背景,需要我们从战略上加以应对。因此,必须抓紧构建和实施我国的知识产权战略体系。

　　关键词:国际贸易知识产权壁垒知识产权战略

　　知识产权制度作为激励科技进步、鼓励创新与垄断智力成果之间折衷调和的产物,本质上是为了不让竞争对手使用自己的技术或销售自己的产品而拥有的一种垄断性权利。但这种“法定垄断权”的目的是通过对相关权利人的法定保护,鼓励创造性的智力活动,从而促进技术进步与社会经济发展。因此,通常情况下人们很难将知识产权与壁垒联系起来。而当知识产权的排他性应用到跨国生产经营当中时,一国的知识产权保护政策就与进出口贸易联系起来了,于是成为各国重要的贸易政策之一。当知识产权固有的垄断性超出了合理的范畴.扭曲了正常的国际贸易时,就成为了知识产权贸易壁垒。

　　中国自加入WTO以来,贸易总额连年增长,贸易地位持续上升。同时,在反倾销和保障措施等为国人熟知以后.一种新型的非关税国际贸易壁垒——知识产权壁垒成了困扰中国广大制造商和出口厂商的难题。

　　随着知识产权纷纷被许多发达国家及其跨国公司以不同方式用作保护本国市场的屏障和侵占他国市场的贸易大棒,知识产权壁垒作为一种日益重要的非关税贸易壁垒,已经成为我国企业贸易发展的主要障碍之一。

　　一、发达国家知识产权壁垒主要表现形式

　　尽管在学理上对知识产权壁垒定义还有一些不同认识,但从少数发达国家的实际做法来看,其表现形式有如下几种:

　　第一,由专利权和标识性权利构成的技术性贸易壁垒。由于各国经济及技术发展水平的差距,发达国家利用强大的技术优势制定了一系列技术标准,筑起了一道道技术壁垒。尤其在高新技术领域,制定技术标准时没有成熟的公知技术可供使用,高新技术的发明者都有着极强的知识产权保护意识,高新技术领域的技术成果几乎都被专利技术覆盖。一些标准化组织为了制定法定标准,要和知识产权人谈判,签订合同,在使权利人得到利益的同时,对权利做出一定的限制,如专利权人应对使用者提供不可撤销的权利许可等。此外,还有大量的高技术发明者,有足够的垄断能力,不希望成为法定标准,而凭自己的技术优势形成事实标准。而且,与专利技术相结合的技术标准比传统的技术标准更具有杀伤力。发展中国家为发展高新技术产业,往往要不可避免地向权利人支付高额的使用费,这极大地限制了高技术产品的自由流通。

　　由标识性权利形成的技术性贸易壁垒,主要是指国际标准化组织和一些工商业团体经常把一些标识注册成证明商标。一些国家或地区往往把是否带有证明商标作为商品进口的必备条件。事实上.一些企业在许可他人使用专利技术的同时,也往往把商标一同许可,所以被许可企业商品是否带有许可商标也成为是否侵犯他人专利权的一个衡量标准,这有利于海关在进出口过程中查扣侵权商品。有时,某些专利技术虽已过了有效期,成为公知技术,但商品上的商标权可以不断延续。要使用这些技术代表的标识,也必须得到许可,否则也会侵犯他人的知识产权。因此,证明商标也成为一种技术性贸易壁垒。

　　第二,知识产权的滥用。一是知识产权保护边境措施及临时措施的滥用。临时措施和进口边境措施是TRIPs协议必须要求的,但是如果权利人恶意申请临时措施或海关扣押或海关手续过于繁杂,都会使进口人付出高额的成本,甚至遭受重大损失。出口边境措施是TRIPs协议规定可以实行而并非必须实行。设立出口控制,会给出口商带来额外负担,通关审查时要履行繁杂的手续,提交各种授权文书、商业票证。这不仅拖延时间,而且为出口增加了交易成本和意外风险。二是技术贸易中的“不公平”做法。包括技术贸易合同中的不公平条款和歧视性价格。三是网络著作权的滥用。按各国传统的著作权法,公众可因科研、教学、个人研究需要而使用受著作权保护的客体。但是,在互联网上,许多应为大众知悉的信息被网络商及版权人封锁起来,如一些应当公开为公众服务的商业信息、报刊、已发表文章、法律法规、国内外法院判决的案例被汇编成数据库而受到特殊保护。此种信息垄断会妨碍著作权客体的交流及商务活动的展开。

　　第三,贸易的“内部化”和选择性投资。所谓贸易的“内部化”,是指一些发达国家的跨国公司为保持其在高技术领域的垄断优势,其知识产权或含有知识产权的商品贸易具有强烈的内部化倾向。这种倾向具体表现为跨国公司的高技术或含有技术专利的商品、专有技术的商品且主要流向其拥有多数或全部股权的国外子公司,即使在技术创新成果与企业现有经营不相吻合的情况下,企业也往往不是轻易地单方出让该项技术成果,而是将它作为交叉许可的筹码以换取自己所需要的其他企业的技术成果。“非使用”或“休眠专利”现象表明,跨国公司一方面垄断专利技术产品进口权.以便确保权利人产品对外输出的市场销路;另一方面,夺取了授权国获得专利技术的一切国内外机会和渠道。所谓“选择性投资”,是指跨国公司在可能情况下,不将具有战略意义的专利与专有技术列入技术许可证贸易的范围,而是尽可能地利用这些技术.结成更高层次的战略联盟和合资合作关系或自己进行跨国投资以保持其在技术和产品上的领先地位。与此同时,将贸易对象限定在一个很小的范围内,就目前关键性技术而言,要么等价交换,要么开出令被许可者望而却步的高价,从而造成了事实上的不许可,严重阻碍了在高新技术领域中新竞争对手的加入。

　　第四,对平行进口的严格限制。国际化的自由贸易衍生出的平行进口行为必然要与地域性独立管理的知识产权产生矛盾,即使是尝试统一规范国际贸易领域中知识产权问题的TRIPs也在此问题上保持中立:依本协议进行的争端解决中不得借本协议中的任何条款涉及知识产权穷竭问题。正因为如此,许多国家的法律条文在规定平行进口时,无论认为侵权还是合法多附有灵活条件。所以,平行进口很容易为发达国家的利益、个人的意志所左右,不可避免地产生滥用知识产权的问题。

　　二、发达国家特别立法措施及其对我国的损害

　　特别立法措施是指发达国家通过特别立法,在高技术产业贸易中设置一些障碍,是通过立法的方式设置的特殊的知识产权壁垒。最典型的例子是美国,其《1988年综合贸易与竞争法》中旨在保护美国知识产权的“特殊301条款”的核心是确定知识产权保护方面有问题的国家和采取有效的贸易报复措施,目的是以双边谈判和贸易制裁的方式迫使其他国家保护美国的知识产权,准许美国的知识产权商品进入其市场。再如,美国“337条款”将不正当贸易分为两类:一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。一般不正当贸易做法指所有人,进口商或承销商将产品进口到美国,或进口后销售过程中的不正当竞争方法和不正当行为。其构成非法必须满足两个条件:一是美国存在相关行业或该行业正在建立过程中;二是损害达到一定程度。该条款不以造成损害为要件,只要美国存在相关行业或正在建立该行业;而有关知识产权的不正当贸易做法都属于非法行为。因此,对美国企业讲.提起“337调查”申请立案容易,程序短,一年内可以结束,而且一旦开始调查,对出口国相关产品的影响就会显现出来,一旦确认进口产品侵权,其企业产品则被“永久”排斥在美国市场之外。

特别立法措施对我国经济的损害是显而易见的.而且随着我国经济的外向型比重越大.这种损害也就越大。以美国“337调查”对我国出口企业的影响为例,其损害大致在以下几个方面:一是影响我国出口企业在美国的市场地位。我国出口的传统市场是欧、美、曰等发达国家,我国出口企业遭遇美国公司“337调查”起诉.将直接影响被起诉企业的产品出口到美国市场,或该产品有可能完全退出美国市场;同时影响中国出口该类合格

产品到美国市场,或其他国家市场,进而也影响其他行业的合格产品出口到美国市场和其他国家市场。这将严重影响我国国际贸易的市场地位和降低出口企业的经济效益。二是增加了企业出口难度。在各国关税大幅下调的情况下,国际贸易壁垒逐渐转向苛刻的技术标准。美国对知识产权法律、规定、标准等多次进行修订.用以限制进口商品,这足可反映此类情况的存在。美国从反倾销到“337调查”,令中国出口企业雪上加霜,也促使各国政府对中国出口产品限制进口的行动不断升温。直接增加了中国出口企业的出口难度。三是我国的制造业企业受到严重威胁。我国中小企业以制造业为主,大部分商品都是日常生活用品。

　　“337调查”将造成中小企业的大批出口商品被堵截、被囤积,其损失惨重,甚至会导致企业的破产或关闭。四是应诉难度大,企业不得不放弃应诉。由于ITC①案件的诉讼费用非常高,而且委员会又不能做出货币赔偿的裁定;加上程序专业复杂,手续繁琐,交易成本高,单个企业往往难以承受。因此,大多数企业不得不放弃应诉。然而根据“337条款”,如果被起诉企业不应诉,则属于自动败诉,ITC将发出“永久排斥令”,使所有生产该产品的中国企业都无法进入美国市场。

　　三、对于国际贸易中知识产权壁垒的战略应对

　　在经济全球化和知识化风起云涌的今天,一些发达国家已经把知识产权政策提升到国家战略的高度。

　　日本知识产权战略大纲出台的目的非常明确,在它的前言中,明确提出亚洲国家特别是中国在制造业的发展,威胁到了日本的经济地位。日本必须创造出具有高附加值的新资产,才能使经济获得再生。②

　　知识产权战略体系实际上是一个系统工程,需要集中全社会的智慧和力量,并且要在“知已知彼”的基础上做到切实可行。

　　首先,从宏观层面上看,通过国家知识产权战略的实施,可以解决国际贸易中的全局性、制度性和政策性问题,为企业等微观组织的国际贸易创造良好的制度和市场环境,提供相应的服务。国家知识产权战略应以增强国家整体竞争力为目标,配合国家技术发展战略.以专利战略为龙头.建立与发展阶段相适应的保护制度,制定配套政策体系,把知识产权管理落实到技术、经济、贸易管理等各项工作中,培养全民知识产权意识,提高企业运用、管理和保护知识产权的能力。这是应对国际贸易中知识产权壁垒的治本之策。

　　其次,从中观层面上看,通过实施行业企业的联合行动战略,可以解决影响行业竞争能力和企业共同关心的重大问题,实现共同利益;而通过实施区域知识产权战略,则可以利用一定地域内的特有资源,开发独特的自主的知识产权。目前亟待采取的战略措施有:一是建立行业知识产权预警机制。建议在政府有关知识产权管理部门的指导下,建立本行业知识产权预警联络点,对本行业重大知识产权事件及时做出反应,使企业界能够及时反映遇到的问题,以加强管理部门、行业协会和企业之间的联系与沟通。二是加强企业之间的战略协作和联动机制。面对专利标准化、标准垄断化的趋势,我国各行业的企业应当结成标准联盟,共同确立产业标准,以分散标准化的风险、壮大用户基础或“安装基地”。在遭遇国外知识产权诉讼时,可由行业协会牵头联合应诉、联手抗争,以降低每个企业的应诉成本,分散风险,三是制定具有针对性的知识产权地方性法规和政策措施,充分利用我国的比较优势,弥补企业“自主知识产权”的拥有及利用上的不足。例如,充分利用各地的自然地理资源,以地理标志的保护形式确保特色产品的竞争优势;发挥产业集群的优势科技力量,开发自主知识产权;挖掘传统知识的商业价值,对民间文学艺术表达和传统技艺予以利用和保护等。

　　最后,从微观层面上看,面对国际贸易中的知识产权壁垒,企业不仅要落实以上宏观和中观知识产权战略,而且要根据自身的特点和国际贸易环境的变化制定和实施企业自己的知识产权战略。(1)注重开发企业自主知识产权。从长远来看,增加科技投入,建立大企业主导下的研究与开发体系,尽快形成独立的、自主的技术创新能力,使自己获得更多的知识产权,才能从根本上规避和跨跃发达国家构筑的知识产权壁垒。

　　(2)认真开展出口前的知识产权调查。不尊重别人的权利,就会受到权利人的侵权指控,而且成本没有计入知识产权费用的低价产品也容易受到反倾销指控。企业在产品出口前,首先应当进行有关知识产权调查,如果发现有可能侵犯外国公司知识产权的情况,则应及时对产品进行修改,以免成为侵犯知识产权的被告方。如果存在专利侵权可能,可以通过更换非专利方法来避开侵权,也可以从专利权所有人那里取得使用许可,或者与进口商取得协议,由进口商对侵权行为承担责任。(3)设立企业知识产权管理机构,提高应对知识产权诉讼的能力。由于国际贸易中涉及的知识产权纠纷或诉讼往往都是专业性很强的问题,企业有必要设立一个独立的知识产权部门,由专人负责知识产权工作。企业应就应诉成本、不应诉带来的实际损失和潜在损失,对是否应诉进行利弊分析。(4)充分利用知识产权壁垒的有限性。由于知识产权壁垒具有时间、技术和地域等限制和动态变化性.我国企业可以通过本土化的创新设计和组合,将对方的核心专利改进为更适合本土市场的新的创新。如果新的专利技术使得己有的专利技术也必须采用部分改进了的新的创新才能够实现更高水平的发展,双方就形成了相互的共同需要,因而能够通过协商达成双方的知识产权交叉许可,该领域内的知识产权壁垒也因此被穿越。