长风开放标准平台软件联盟标准战略规划

标准是在发展变化的，以前的标准，多体现为对产品或服务的技术要求和质量要求，伴随高新技术的快速发展，标准也发生着变化，标准的内容越来越丰富，也趋向于将一些技术解决方案纳入到标准之中，由此，技术标准的称谓开始出现。事实上，技术标准是“标准”的通俗化称谓，但是，技术标准的范围比标准要小，因为技术标准多指的是涉及信息技术等高新技术领域且标准的内容包含有一定量技术解决方案的这一类标准。所谓技术标准，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或市场进入的要求。技术标准的实质就是对一个或几个生产技术设立的必须要符合要求的条件以及能达到此标准的实施技术。[1]它包涵有两层含义：(1) 对技术要达到的水平划了一道线,只要不达到此线的就是不合格的生产技术；(2) 技术标准中的技术是完备的，如果达不到生产的技术标准,可以向标准体系寻求技术的许可，支付许可费用从而获得相应的达标的生产技术，这就是技术标准为什么越来越看重许可的最重要原因，曾经轰动一时的CDMA巨人美国高通公司商业运作模式、3C与6C的DVD收费事件的核心问题都涉及此问题。[2]对于一些技术上不发达的国家来说，没有能力来进行技术研发,就只能通过从标准体系获得许可从而形成生产能力，除了付费之外, 关键是要服从标准的管理，而标准的管理的实质和核心是知识产权政策的制定和利用，由于知识产权具有地域性和排它性，一旦这些知识产权进入标准行列并得到一定的普及,会形成垄断, 尤其在市场准入方面,它会排斥不符合此标准的产品, 从而达到排斥异己的目的，这是标准能够得以实施全球技术许可战略的法律基础。

一、技术标准许可战略的实质

现实中，我们对于标准的全球技术许可战略有许多认识上的误区——有许多人认为许可本身仅仅就是标准的许可，也有人认为只要建标准就可以坐享技术许可的成果。殊不知技术标准许可的实质是专利的许可，现代技术标准的全球技术许可战略是高水平的知识产权管理的系统工程，这一管理工作在建立标准之前就先行介入了，沿用了“技术专利化——专利标准化——标准垄断化与许可化”这一思路，并且贯穿于全球技术许可战略的始终。技术标准许可的实质是知识产权的许可，这一点必须得以明确。[3]

从建立标准的初期，知识产权战略管理的工作就要介入，首先是申请专利。专利技术是技术标准实施许可战略的基础，而在专利申请之前的技术标准的公布，往往又会造成专利的 “新颖性” 丧失，从而失去获得专利的可能，这会使标准技术的对外许可效益大打折扣。其次是在技术标准化阶段将这些专利技术融入到标准中，在建标准的同时就要构建此标准体系的技术许可框架。最后才是标准建立后全球技术许可的实施。在每一个阶段，由于标准技术的不同，又会有不同的操作，涉及到标准文本的版权、标准化组织商标与标识的管理、专利技术的许可与管理等等因此又体现出许多种知识产权管理战略。

标准的作用与知识产权的作用各有其特点，标准的最主要作用就是市场统一，而知识产权的作用就是一定的垄断性及其带来的经济利益。一旦能找到契合点将这二者结合起来，其威力和影响力就非同凡响，其效果是决不是简单的1+1=2，而是1+1>2。现代技术标准，就是成功地利用专利技术和标准化工作的特点，巧妙地将全球技术许可战略构建在技术标准之中，技术标准的全球技术许可战略就是这样典型的1+1>2战略。[4]

二、技术标准中的知识产权战略

总体看来，技术标准中的知识产权战略涉及到版权战略、商标战略、专利战略、海关知识产权保护战略等等传统的知识产权战略，而且结合技术许可战略和商业营销战略还有一定的升华。由于各标准化组织所处行业与地域的的不同，标准化组织在技术标准中采用的知识产权战略也略有不同，一般来讲，专利战略是最核心的战略，版权战略与标识战略起到重要的补充作用。下表是通过对比分析总结出来的国际上著名的十个标准化组织的知识产权政策，从中可以看出知识产权战略的重要（表中涉及的RAND或RF与许可模式及专利权信息披露要求将在下文中的专利战略中介绍）。

（一）专利战略

标准与专利本来是互相排斥的。标准追求公开性、普遍适用性，标准技术的使用更强调行业推广应用；专利技术实施的前提是获得许可，不允许未经授权的推广使用。因此，早期的标准化组织尽可能的避免将专利技术带入标准中。但是，到了在20世纪90年代，一方面由于新兴技术领域的专利数量巨大，专利对标准的影响越来越大，另一方面，专利技术的产业化速度加快，产品在国际间竞争加剧，使得技术标准的内容由原来的只是普通技术规范向包容一定的专有技术、专利技术方向发展，通过技术标准达到技术与产品垄断的趋势日益明显，技术标准迫切的需要专利技术的加入来实现标准垄断的目的，因此专利开始影响标准化组织的管理理念。[6]互联网技术标准组织W3C（World Wide Web Consortium）和IETF（Internet Engineering Task Force）就是明显的例子：在互联网技术发展的前十年并不像电信技术领域那样，没有什么专利技术对这个领域有影响，相关的互联网技术标准（包括前期的模糊标准）是开放和合作的。但到了互联网技术发展的第二个十年，由于软件技术、电信技术和互联网技术的紧密结合，使得互联网相关标准在建立时无法避免的遇到一些专利技术，这一情况，迫使W3C、IETF、WAP Forum等互联网标准化组织都不得不考虑调整政策，借鉴其他标准化组织的经验，重新建立自己的知识产权政策。以IETF为例，IETF原来在标准化工作中对专利技术的观点是：“尽量采用那些非专利技术的优秀技术，因为IETF的目的是使其制订的标准广为适用，如果涉及到专利权的问题，标准的适用将涉及专利权的授权问题，从而影响人们采用该标准的兴趣”。[7]但现在IETF已经完全改变观念了，专利技术是标准技术方案中必不可少的，如果没有这些专利，标准方案就是很不完备。IETF调整了政策，新的专利政策规定在IETF的BCP 97文件中。2001年8月16日，W3C提出了一个比较完整的W3C工作指南草案，向全球征求意见，其中就涉及到了专利技术的信息披露规则，以及专利权人向W3C提供愿意进行专利技术许可的声明要求。在这之中，W3C将专利权人承诺愿意在合理和非歧视状况下对愿意获得技术许可一方进行的许可，叫做RAND许可（即Reasonable and non-discriminatory的简写），将专利权人承诺愿意在免费的状况下对愿意获得技术许可一方进行的许可，叫做RF许可（即Royalty-free的简写）。[8]这种称法已经被一些组织接受，在国外的一些法学期刊中也可以见到。

伴随技术的进步，对于一个产品的技术集成度也越来越高，使得某一公司完全垄断一项产品全部制造技术的可能性越来越低，更多的现实是几个大公司共同拥有制造一项产品的核心技术。为了能生产出合格的产品，就需要这几个公司之间的技术交叉许可，随着公司的增加，核心技术的增加，公司间的双边交叉许可就会体现出效率低下的弊端，就需要这几个拥有核心技术的公司将自己的专利技术共同“贡献”出来，进行一种“专利联营”（Patent Pool），于是出现了技术标准和“专利联营”的模式。专利技术本身有公开的特点，获得授权的专利，都已经以专利文献的形式向社会公布，任何人都可以看到，但未经专利权人的授权是不能实施该技术的。技术标准正是充分利用了这一点，将有关的专利技术像专利文献一样在技术标准的技术方案中予以公布，同时声明权利人愿意在合理的条件下向任何有兴趣的人实施该专利技术许可，在专利技术的管理上，甚至可以设立专门的管理机构，实施专利技术的“打包”许可，一次许可几百个甚至上千个专利，这就是专利联营，这在现代技术标准中非常普遍。比如美国Apple公司，同Compaq, Matsushita, Philips, Sony Corp.和Toshiba 六家公司在1999年建立一个“防火墙接口”的技术标准（标准的编号IEEE1394），其建立的专利联营中核心技术专利就有1394个。[9]

从技术层面上讲，技术标准体系中的各项技术标准，就是各项技术经认定后汇集成一个技术集合体从而能达到制造一个产品的目的。在这些技术之中，专利技术是核心和重点。所说的标准体系中的知识产权问题，主要就是专利权的问题，因而如何挑选出标准体系需要的专利，如何去获得专利许可，专利许可给标准体系后如何管理，标准体系如何实现标准的对外许可等等各项工作就是标准化工作的关键了。一般来说，技术标准的专利战略包括以下两方面的内容：

1、对标准体系所需的“必要专利”的认定

所谓“必要专利”（Essential Patent）,是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术，而又因为该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。[10]

必要专利的必要性，已经成为技术许可，尤其是标准的技术许可反垄断审查的重要一环。对于标准来讲，必要专利的必要性主要体现为两点：一是其技术的必不可少性使得没有其他的非专利技术可以来代替它。二是此专利技术必须与标准针对的产品或方法有直接的联系。只有是被确定为必要专利的技术，才可以在技术标准中被列入技术方案。[11]

要获取“必要专利”, 就必须有一个技术标准体系向专利权人申请获得许可的过程。在标准体系争取获得“必要专利”的许可过程中，自然也有遭受到被拒绝的情况，而必要专利对标准体系又是至关重要，对于这种情况，欧盟数字电视DVB标准、美国数字电视ATSC标准一般都进行以下的几项工作：

（1） 经过技术小组的再评估，看此必要专利是否是标准体系所必需的；

（2） 如还认为是“必要的”，那么通过技术研究开发以绕开这项专利技术，如以上两对策均不能达到效果，还需要进一步的工作时，DVB就向其组织的顾问（顾问是欧盟和欧洲自由贸易协会派驻的）咨询以寻求进一步行动的指示。ATSC也是向其常委会（其常委会由美国广播电视联盟等5大机构组成）要求进一步行动的指示。

2、对于“必要专利集合体”的建立

前面中已经谈到过必要专利的重要性，在对各技术标准的研究中，我们发现欧盟数字电视DVB标准、美国数字电视ATSC标准、第三代移动通讯专利平台计划3G Patent Platform、家用音视频互动HAVI标准都有对必要专利的定义和对必要专利的认定程序。对必要专利的认定, 需要专门的技术小组对一些相关技术的专利认定为必要专利，以使标准的技术核心能凸现出来。有了一个个的必要专利，如何进行管理等工作的要求，就使“必要专利集合体”出现。“必要专利集合体”，在DVB标准中称为“必要专利联营”(Essential Patents Pool),在3G Patent Platform中称为“必要专利平台”(Essential Patent Platform)，在MPEG-2标准中，叫“必要专利组合”（Essential Patent Portfolio）,它是指将必要专利集中起来的集合，它的作用，除了体现在技术管理的方面以外，还是一个衡量标准体系的技术含量和标准体系技术水平的标志。

为了便于被许可人了解标准的知识产权资料，尤其是专利资料，以便于将来的标准许可工作，许多标准化组织建立了标准的知识产权电子数据库或标准的专利资料电子数据库，在2000年初登录DVB标准网站和ETSI网站时，还没有这样的电子数据库，2001年下半年再登录时就已经有非常完备的标准涉及的专利情况电子数据库，可以按地域和技术分类等进行检索，ITU组织也有这样完备的电子数据库，可见他们对这项工作也越来越重视。截至2001年12月29日，ETSI标准化组织的专利数据库中的必要专利已经达到4026个，涉及36个现代技术标准和70个企业。另外的标准组织，像MPEG和HAVI，虽然还没有这样完备的电子数据库，但是他们有取名叫“专利组合”(Patent Portfolio)的专利信息库，能通过E-MAIL和书面资料的形式提供自己标准体系的专利信息。