论律师执业服务质量及律师执业赔偿责任

律师的服务质量及执业损害赔偿制度是我国民事损害赔偿和律师制度的重要问题。一旦律师在执业中因其过错而给委托人造成损失，就必须承担赔偿责任，不仅要赔偿财产损失，也要赔偿人身权等损害。因此，有必要建立我国的律师服务质量体系和律师执业赔偿制度。

　　一、律师服务质量体系构建的研究
　　改革开放以来，我国律师的质量意识日见强化，服务质量有了长足进步，特别是近期推出一系列强化律师服务质量管理和律师队伍集中教育整顿的法规和政策，对强化律师的服务质量起到非常重要作用。

　　与发达国家和地区相比，我们的律师服务质量和职业道德方面仍有不足，特别是在律师服务质量的规范化管理方面。中国的律师产生于计划经济时期虽然改革开放和经济体制的变革，但律师中的许多观念并未完全摆脱计划经济的影响，不能适应市场经济乃至现代世界经济发展的要求，这就迫切要求律师要转变服务观念，提高服务质量，同时建立适合我国国情与世界接轨的律师服务质量管理体制。

　　美国面对律师在培训、执法、服务、管理方面存在的问题，在七十年代就制定律师服务标准，这对律师服务质量的系统有效提高，作出了卓越贡献，有效提高律师的执法服务质量。加拿大也建立律师执法认证机构，并借助加拿大国家质量学会的自我评价框架，进一步对律师组织的服务水平进行了定位。英国在八十年代就成立服务质量改进的专职部门，律师服务质量监察部，目的是尽可能地改进律师的服务质量，以当事人为本，提供经济、有效、实用的服务。在我国，如何运用质量管理理论建立律师服务质量体系，提高服务质量，是一个非常重要并迫切需要解决的问题。为解决此问题，主要从以下几个方面进行论述。

　　（一）律师服务对象分析和律师的服务质量
　　与其他的服务一样，律师的服务也是通过满足外部顾客的需求而得以生存，其服务的质量取决于其满足外部顾客的需求的方式与程度。律师的服务对象主要是民事、刑事、经济、行政等诉讼案件的当事人和非诉讼案件的当事人。律师提供给外部顾客（当事人）的服务价值是由一系列的作业完成。首先，要接受当事人的委托，其次，调查取证，到法院阅卷，如果是刑事案件，还要会见犯罪嫌疑人，撰写答辩状和辩护词或代理词，最后，到法院开庭等。律师的每一项作业都要消耗一定的资源，同时形成一定的价值添加，并转移到下一个作业，直到最终完成外部顾客所需要的服务。根据以上分析，律师服务要达到全方位和高水准，必须有以下3个方面组合而成。第一：在提供服务前必须有到位的资源。包括办公场所，办公用品，交通工具，信息系统。第二：显性服务，可以用感官感觉到的构成律师服务基本特征或基本利益，通常以律师服务的合法合理性、公正性、时限性、有效性、可信性、回应性和可靠性来测量。第三：隐含服务，律师服务对象能模糊感觉到执法服务带来的心理上的感受，对应于服务的非本质特性，通常以服务的可达到性来测量。

　　所谓律师的质量问题可以归结为服务接受者的期望与服务后的感受之间的差距，以及当事人利益需要和运用法律服务结果之间的差距。遗憾的是，有别于其他类型的服务，律师的服务是通过收取当事人的委托费为当事人提供法律服务，因此，在我国律师执业过程中，经常有违背律师执业道德和执业纪律的事件发生，极大地影响了律师的服务质量。

　　（二）我国律师服务质量存在的问题与原因分析
　　由于上述原因，我国律师服务中存在一些质量缺陷，如：品行不端，知法犯法，不钻研业务，自由主义和拜金主义严重，办案马虎，对当事人随便作出承诺。产生这些方面的原因是多方面的。主观因素方面：第一：全心全意为人民服务思想淡化，律师的思想政治素质不高；第二：律师的主管部门忽视思想教育；第三：管理制度和监督机制不健全。同时，外部环境因素方面、社会腐败思想及作风的冲击也是产生问题的原因。

　　提高律师服务质量是一项系统性的工作，不仅涉及律师事务所对外部提供服务的质量，同时，也需要有效提高律师事务所内部的服务质量。因此，必须借鉴企业管理中的质量管理理论与成功经验，通过建立健全管理制度和完善的质量管理体系，才能有效提高律师的服务质量。

　　律师执业损害赔偿责任是一国律师制度中不可缺少的组成部分。随着我国律师事业的发展和人们法律意识的加强，律师在执行职务的过程中致人损害的赔偿责任问题变得日益突出起来。随着我国加入世界贸易组织，法律服务市场将更加开放，建立律师执业责任赔偿制度将增加我国律师同国际上的交流与合作，有利于与国际社会接轨。我国现行的《律师法》第49条虽然对此问题作了规定，但是过于简单和原则。因此，建立和完善我国律师执业赔偿制度显得尤为迫切。

　　一、律师执业损害赔偿责任的性质
　　律师执业损害赔偿责任，是指律师在接受当事人的委托之后，为委托当事人提供法律服务的过程中违法执业、或者因其自身的过错给当事人造成损失，由此引起的给予当事人赔偿的民事法律责任。律师因违法执业或过错给委托人造成的损失，这在国外称为不当执业（legal malpractice ），应当承担赔偿责任。

　　律师执业损害赔偿责任是民事责任中的一种专家责任。在国际上律师制度比较发达的国家基本上都设立律师执业损害赔偿责任制度。如：美国的《律师法》规定律师因违法或过错乃至不诚实而给当事人造成损失的，应负赔偿责任。英国《律师法》第37条规定，如果某人由于律师（或雇员）实施的与其执业活动有关的，或与其担任或曾经担任委托人的信托有关的不正当行为而受到或可能受到损失，那么律师应负赔偿责任。我国台湾地区《律师法》第24条规定，“律师如因懈怠或疏忽致委托人受损害者，应负赔偿之责任。”其他如德国、法国等国家，我国香港等地区的立法也都有关于律师赔偿责任的规定。

　　律师执业损害赔偿责任属于民事责任，这在国内外律师执业损害赔偿制度中均无异议。但是，律师执业损害赔偿责任在民事责任中是属于违约责任还是侵权责任，即律师执业赔偿责任的性质，在世界各国的立法和判例以及学说上，却有不同的看法。大陆法系的法国，立法主张律师执业损害赔偿责任是一种契约责任；而德国司法实践以契约责任说为主，但在理论上存在契约责任说、侵权责任说和责任竞合说；在日本，大部分学者主张它是契约责任，但在司法实践的判例中，以责任竞合说为主。在英美法系国家，依侵权责任进行诉讼的较多，判例和学说一般主张为侵权责任。在我国法学界，也存在两种观点，一是契约责任说，二是侵权责任说。由于律师是法律专业知识要求很高的专家性职业，因此，律师执业赔偿责任是专家赔偿型的责任。这种责任既有合同责任的性质，又有侵权责任的性质。

　　持契约责任说的认为律师执业损害赔偿责任是律师违反委托代理合同而应承担的民事责任，属于违约责任。一方面律师一经当事人聘请，为其提供法律服务，律师事务所便和当事人签定委托协议书。律师事务所和委托人的法律地位平等，委托协议书是律师事务所和委托人之间双方真实意思表示达成一致的民事法律行为。因此委托协议书是书面委托合同。律师根据委托合同为委托人处理委托的事务，如果其执业行为违反委托协议，就应当按照《合同法》的有关规定承担违约责任。大陆法系的一些国家如法国、德国等国主张律师执业赔偿责任是一种违反合同的契约责任。另一方面律师赔偿责任只是律师违约责任的一种类型。而不是全部。律师违约所应承担的责任并不限于赔偿责任。如，律师无正当理由不行使代理权，是违反委托合同的违约责任，但如果未给当事人造成实际损害，就无须承担赔偿责任。

　　持第二种学说的认为律师执业损害赔偿责任是一种侵权行为责任。侵权责任是行为人侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权如果造成财产损失的，就应承担民事责任。侵权责任是债的发生根据。律师接受委托人的委托后，如果违法执业，有给委托人造成财产损失的，委托人便可以债权人的身份请求作为债务人的律师对其造成的损失承担赔偿责任。这就构成律师执业侵权损害赔偿之债。

实际上律师的执业损害赔偿是一种具有违反合同的民事责任的内容，又有侵权民事责任性质的特殊复杂的民事责任。因为在司法实践中，律师的同一行为有时具有多重性质，使其所要承担的民事责任既符合侵权行为法和合同法中不同责任的构成要件。这是因为律师执业损害赔偿责任的发生不仅包括委托代理合同的约定的义务，还包括某些法定义务以及职业道德的义务。前者是合同约定的义务，后者是法律和规章对律师执业道德和执业纪律所作的规定，是一种法定的强制性义务，这两种义务就使得律师执业损害赔偿责任既可能构成违反合同约定义务或发生侵权行为的情形。在司法实践中，有的律师故意侵犯委托人的利益并造成损害的，由于律师所在的律师事务所与受害人之间存在委托合同关系，这就使得律师对受害人的损害行为，既可按侵权行为处理，也可按委托合同事先约定的违约处理。例如有的律师在同一案件中为双方当事人代理的；有的律师接受当事人的委托后，无正当理由不按时出庭参加诉讼或仲裁；泄露当事人商业秘密或个人秘密等行为。这些行为损害了自己所代理的委托人的利益，不仅是一种侵权行为，也是一种违反合同的违约行为。因此，当事人可选择其中一种行使请求权。

　　二、律师执业损害赔偿的构成要件
　　所谓律师执业损害责任的构成要件，是指构成律师执业赔偿责任的必要条件。律师承办当事人委托的案件，不能以是否胜诉或败诉作为承担赔偿责任的要件。因为导致败诉或案件处理结果失利的原因也很复杂，何况诉讼胜诉是相对的，并且总有一方败诉。因此，不能仅仅因为诉讼败诉或案件处理不利，就让律师承担责任。根据《律师法》和《民法通则》的有关规定，律师执业损害赔偿由以下几个方面构成：

　　1、律师的行为必须发生在执行职务过程中的。律师与当事人之间委托关系的表现形式是委托合同。律师执行业务，是根据律师事务所的指派，履行委托合同，只有在这个过程中发生的行为才有可能产生律师责任赔偿问题。如果不是在执行职务过程中发生的，则属于一般民事赔偿责任，而由律师个人来承担赔偿责任。如律师在遗产继承过程中，侵害其他继承人的合法权益，就不属于律师责任赔偿的范畴。

　　2、律师在执业过程中的行为必须有过错。国外的律师赔偿责任一般都采取过错责任原则。如英国律师法规定：“律师应当向他的当事人承担某些过错行为引起的责任”。“台湾律师法第25条规定：律师因懈怠或疏忽，致使委托人受损害者，应负赔偿责任。”法国律师法第27条规定：“为担保每一律师因业务疏忽和失误，所引起的职业民事责任，应由律师公会或律师以个人的名义或集体名义参加保险。”过错包括故意和过失。律师在执业过程中，一般只对自己的行为造成的损失在主观上存在着过错时，才能承担民事责任。在实践中，除少数律师违背职业道德，故意侵害当事人的合法权益外，大多数情况下律师故意侵犯当事人的利益是比较少见的，律师的赔偿责任主要是由过失造成的。如超过诉讼时效起诉或上诉，遗失案件证据的原件等。如果律师已经充分履行了自己的职责和义务，只是因不可抗力或意外事件以及当事人方面的原因，即使有损失发生，也不能构成律师执业赔偿责任。

　　3、必须有客观存在的损害事实。损害事实的存在是构成律师执业赔偿责任的基本条件。尽管律师在执业中有过错行为，但是并没有给当事人造成客观损失，也不能构成律师执业赔偿。只受律师执业纪律和律师惩戒规则调整。当然，在律师执业赔偿责任中，受害人主要是委托人，在某些情况下，也可能包括委托人的家属及利害关系人。

　　律师因其过错行为给当事人造成的损失应该是实际损失。实际损失既包括经济损失，也包括精神损失。对现代法制社会的人来讲，由于非法侵害所造成的“精神损失”往往比“经济损失”对被害人的创伤更大、危害更深。因此给当事人造成的损失不应当限于“物质”的范畴，更应当扩展到“精神”的范畴。

　　同时应当注意区分败诉和客观损失这两个不同的概念。第一，败诉并不等于当事人的合法权益受到损害；第二，判决是由法院作出，正确与否应由法院负责，律师无权干涉。只有律师的违法过错行为导致当事人败诉并造成当事人损失的，律师才承担执业损害赔偿责任。

　　4、律师的执业过错与当事人的损害结果存在必然的因果关系。这是构成律师执业损害赔偿的必要条件。律师承担过错是为了及时弥补当事人的财产损失，也是为了惩罚律师的违法行为。[7]因此，没有损害结果的发生，当然就不承担赔偿责任。损害结果不是由律师的过错行为造成，律师也不承担损害赔偿责任。由于因果关系具有复杂性和多样性的特点，如果造成的损害是由混合过错或共同过错等多种原因所致，应当按照各自过错承担相应的赔偿责任。

　　以上四个要件之间存在着必然联系，它们相互作用、相互联系，缺少任何一个，都不能构成律师执业赔偿。

　　三、建立律师执业赔偿金和统一赔偿程序
　　建立律师执业赔偿金，是律师执业赔偿制度得以顺利实现的保证。从我国司法实践和国外的有关立法来看，筹措赔偿金的方法和措施主要有下面几个途径。

　　（一）建立职业责任风险准备金。律师事务所可以从事务所的财产中提取一定比例作为赔偿金。由于律师事务所基本实行合伙制，律师事务所的财产归合伙人所有，赔偿金无论采取什么方式从所里的财产中划出，其性质均是个人，因此，律师事务所应根据自身的实际情况，采取最适合自身的方案建立执业风险准备金。

　　（二）建立行业互助赔偿金。在国外，行业互助赔偿金是为了保证律师挪用当事人的款项或律师的过失给当事人造成损失时，使当事人得到赔偿而设立的一种行业特别基金。其实，设立行业赔偿金，可以采取律师协会牵头组织，统一筹措并管理互助金的办法进行，或采取由参加互助金的律师事务所依照协议或章程约定共同出资，并推荐人员组成管理委员会对互助金进行管理。

　　（三）实行律师执业责任保险。在国外的一些国家中，律师责任赔偿的基本作法是律师一旦发生工作失误造成当事人经济损失的事实，经当事人提出索赔请求，由律师事务所申请保险公司代为赔偿。保险公司查清经济损失确系律师的责任之后，即向当事人支付一定限额内的赔偿金。保险公司的赔偿最高限额取决于律师交纳保险费的多少。

　　律师执业赔偿奖金建立以后如何落实赔偿责任，这就涉及到赔偿程序。赔偿程序包括两个方面，即律师事务所承担赔偿责任的程序和律师所对律师的追偿程序。下面就律师事务所对当事人承担赔偿责任的程序作一些探讨。

　　第一，赔偿请求人应先向律师事务所提交赔偿请求书，并提出相应的证据，请求赔偿的诉讼时效可确定为两年，否则时间拖得太长，不利于事实的调查。赔偿请求人可以委托其他律师事务所的律师或近亲属作为其代理人。

　　第二，书面答复赔偿请求人。律师事务所在接到赔偿请求书后，应立即将副本送原承办律师，责令其在7日内提交答辩书。所务会根据请求书、答辩书和查明的事实、责任，提出处理意见，并书面答复赔偿请求人，答复期限可以规定为3个月。

　　第三、赔偿请求人对处理意见表示接受的，律师事务所应当按照处理意见书履行应尽的义务；如果不同意，可以在收到处理意见书之日起15日内，向管辖该所的律师协会申请复议。

　　第四、律师协会收到复议申请书后7日内将其副本发送被申请人的律师事务所，被申请人应在收到之日起10日内提交答辩书。律师学会应当组成专门复议小组，调档阅卷，询访证人，查清事实，分清责任。提出复议意见，汇报到律师协会，由律师协会作出复议结论。复议期限可以规定为一个月。

　　第五、赔偿请求人对复议决定不服的，可以自收到决定之日起15日内向人民法院起诉，也可以在诉讼时效期限内直接向人民法院起诉，要求律师事务所承担赔偿责任，由于赔偿金是先从律师事务所的财产中支付，因此无论是否经过复议程序，当事人起诉都应以律师事务所为被告。

　　最后，律师事务所对过错律师的追偿，一般以律师事务所向当事人承担的赔偿数额为限。如果律师事务所也有责任的，追偿数额应酌情减少。