“异常触摸式开关案”应如何处理

　　2008年8月，某县质监局执法人员对建筑工地在用的低压电器进行检查时，发现某一品牌的触摸式开关异常，经厂家技术人员鉴定全部为冒用产品的产地、生产企业名称和地址，并且产品无3C强制性产品认证证书。经调查进货人，进货人声称是在张某处进的货。执法人员随即对张某展开调查，张某在未办理营业执照、无经营场所的情况下，租赁郊区居民住宅作为场所生产假冒触摸式开关，向各建筑工地送货。商家要货时与张某电话联系，张某根据商家要求送货上门，进行现款交易。

　　该县案件审理委员会在审理此案时形成3种观点：

　　第一种观点认为，应该按《产品质量法》第三十条定性为冒用他人厂名、厂址的违法行为。

　　《产品质量法》第三十条、三十七条“生产者、销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址”的规定，第五十三条“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”的规定，责令张某改正，并处一定的罚款。

　　第二种观点认为，应该按《产品质量法》第二十六第一款规定：“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”，依照第四十九条规定处罚。

　　张某的行为不但是生产、销售冒用他人厂名、厂址的一种违法行为，还应从产品的质量状态入手，通过技术检验产品质量是否还有涉及不符合保障人体健康、人身财产安全国家标准、行业标准的问题。经检测，该开关不符合强制性标准指标的要求，张某的行为同时违反了《产品质量法》第二十六条的规定，可以依照第四十九条规定，没收张某违法生产销售的触摸式开关。

　　第三种观点认为，应根据《认证认可条例》第六十七条“列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的，责令改正，处5万元以上20万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得”的规定，对于未取得3C认证生产销售的行为应当认定为未取得3C强制性产品认证的行为。

　　此案应该如何处罚，笔者认为应该按第二种观点《产品质量法》第二十六第一款规定：“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险”依照第四十九条规定从重处罚。理由如下：

　　张某生产、销售的开关，擅自使用了他人的厂名厂址，可以根据《产品质量法》第五十三条处罚；而且又不符合国家强制性标准的要求，可以根据《产品质量法》第四十九条处罚。两个行为中，生产只是整个造假活动的前提，使造假活动有了物资载体，相对于整个造假活动而言是手段行为；冒用他人厂名、厂址的目的是让消费者认为，张某生产的产品是被冒用厂家的产品，以假借其他厂家的品牌、信誉而达到销售出去的目的，相对于整个造假活动而言是目的行为。生产行为和冒用他人厂名厂址行为间存在着手段和目的的内在联系，共同组成了制售假冒他人厂名厂址的有机整体，具备了法学理论上的牵连关系。对具有牵连关系的两个违法行为应该采用从一从重的原则进行处理。

　　该处理原则能否在行政处罚领域中适用呢？笔者认为，我国法律严格区分犯罪与一般违法行为的界限，只将严重危害社会的行为规定为犯罪。而许多西方国家则在非常宽泛的意义上使用犯罪概念，即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪。因此，根据从一从重处理的原则，此案应该适用处罚较重的《产品质量法》第四十九条从重处罚。

　　张某生产、销售的不符合国家标准的触摸式开关，在低压电器被实施强制认证制度后，同时产生了未经强制性认证擅自出厂的另一结果。即行为人基于一个违法意图所支配的数个不同的过错，实施一个违法行为却同时符合两种以上不同违法行为的构成要件，符合刑法法学理论中“想像竞合”的构成要件。基于我国严格区分犯罪和一般违法行为的原因，具有想像竞合关系的两个违法行为也应该如同传统刑法理论采用从一从重的处理原则。从另一角度来讲，如果仅一行为因其多个属性而处以两次处罚显然违反了一事不二罚的原则。如果不从重处罚则有避重就轻之嫌而有悖罚过相当原则。因此，在我国对于具有竞合关系的违法行为在法律没有特别规定的情况下采用从一从重的原则，不仅理论上说得通，也符合罚过相当要求的。具体到此案，比较而言，《产品质量法》第四十九条的规定较《认证认可条例》第六十七条的规定在罚种上多了没收违法产品、吊销营业执照等规定。因此《产品质量法》第四十九条的处罚较《认证认可条例》第六十七条的处罚要重，故此案从这个角度讲应该适用《产品质量法》第四十九条：”生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从重处罚。

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想像竞合

　　想像竞合也称想像的数罪、观念的数罪、一行为数罪，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。如对正在依法执行公务的国家机关工作人员实施暴力使之受轻伤的，同时触犯了妨害公务罪与故意伤害罪。即貌似数罪，实为一罪，择一重罪处罚。法条竞合，是指一个犯罪行为同时触犯两个以上内容有重合或交叉关系的法律条文。换言之，一个犯罪行为之所以触犯数法条是立法技术上的原因造成的，与犯罪形态无关，纯属法律适用问题。如《刑法》第二百二十四条的合同诈骗罪与第二百六十六条的诈骗；滥用职权、玩忽职守与失职致使在押人员脱逃罪等。对法条竞合犯，一般按特别法优于一般法的原则选择适用的法条，但法有特别规定的例外。