这起销售假烟案该如何定罪

　　2006年9月至12月，被告人唐建龙向被告人鲍正乾销售芙蓉王等5个品种的假烟1399条、好猫牌等8个品种的假烟3695条。另外，鲍正乾还从他人处购买假烟1229条。被告人鲍正万从他人处购买假烟123条。被告人除少量中档、高档香烟分别加价2至3元和5至6元销售外，其余香烟亦准备以此价格销售。后公安人员将上述假烟全部查获。检察院认为，唐建龙、鲍正万、鲍正乾的行为已触犯《刑法》第一百四十条之规定，均已构成销售伪劣产品罪。唐建龙犯罪数额价值人民币1172476元。鲍正乾犯罪数额价值人民币344590元。鲍正万犯罪数额价值人民币827886元。三被告人系共同犯罪，均系犯罪未遂，建议从轻或者减轻处罚。

　　【审判】

　　法院经审理认为，三被告人的行为均已构成非法经营罪、假冒注册商标罪、销售伪劣产品罪，依照择一重罪处罚的原则，三被告人均已构成非法经营罪（既遂）。但三被告人不构成共同犯罪。依照《刑法》第二百二十五条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判处唐建龙有期徒刑4年，并处罚金人民币8万元；判处鲍正万有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币7万元；判处鲍正乾罚金人民币3万元。

　　【评析】

　　一、罪名的选择

　　1、应按想像竞合犯的原则择一重罪处罚

　　本案的香烟既是假冒又属伪劣，被告人的行为同时触犯销售伪劣商品、假冒注册商标、非法经营三个罪名，属想像竞合犯，应按照“择一重罪处罚”的原则定罪处罚。故应以非法经营罪定罪处罚。

　　2、根据法条竞合的原则选择适用法条

　　被告人的行为触犯的三个罪名存在包容和交叉关系。其中非法经营罪的外延最小，假冒注册商标罪的外延最大，非法经营罪仅在专营、专卖物品是伪劣假冒时，才与其他两罪包容交叉。根据法条竞合的理论，“同一法律内，特殊法条优于普通法条”，非法经营罪属于特殊法条，应优先选用。另一方面，三个罪名的设置各有不同侧重，非法经营罪是通过惩罚违反国家规定非法经营专营、专卖物品的行为人，从而维护特定的市场准入制度。假冒注册商标罪是通过打击犯罪来维护商标管理制度。销售伪劣产品罪，则侧重于保护产品的安全、质量。销售假冒伪劣专营、专卖商品，扰乱市场秩序、破坏准入许可制度是犯罪的主要表现。本案应以非法经营罪定罪。

　　3、非法经营的对象应包括假冒伪劣专营专卖商品

　　一种观点认为，非法经营的专营、专卖物品应该包括假冒伪劣商品。另一种观点则认为，非法经营罪的犯罪对象仅限于货真价实的物品。

　　根据我国《刑法》第二百二十五条和《刑法修正案》第八条规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可非法经营国家专营、专卖物品，或者未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草、盐、证券等。如果说未经许可而非法经营合格的国家专营、专卖的烟草制品，已经侵害了本罪的客体，那么，非法经营假冒伪劣的烟草制品对市场管理秩序的侵害更大。因此，非法经营的犯罪对象应当包括假冒伪劣的专营专卖商品。

　　二、非法经营数额的认定

　　所谓经营数额，是指行为人非法经营犯罪对象的金额。在全部售出的情况下是指销售金额；在没有销售的情况下是指非法购进的金额；在部分销售的情况下是指销售金额和购进的剩余货物金额之和。

　　对本案的经营数额，有两种不同意见。一种意见认为，根据《解释》按照同类合格产品的市场中间价格计算。另一种意见认为，应按照实际销售金额或者准备销售金额计算。笔者认为，按照实际销售或者准备销售的价格计算出的数额，较之按照市场中价计算出的货值金额更能反映行为人的社会危害程度。本案三被告人非法经营的是假冒伪劣香烟，质量与真烟相差甚远，价格也相差近十倍。三被告人对香烟又是假进假出，且唐建龙已经实际售给了其他二被告人。其他二被告人除少量中档、高档香烟分别加价2至3元和5至6元销售外，其余香烟亦准备以此价格销售。所以，三被告人非法经营数额的计算，应当以各被告人实际销售或者准备销售的价格计算。

　　三、犯罪形态分析

　　对本案犯罪是否构成既遂，也有两种观点。一种观点认为系犯罪未遂。理由是鲍正万、鲍正乾购进假烟，尚未销售就被查获。另一种观点则认为构成犯罪既遂。理由是非法经营罪不是结果犯，而是行为犯。

　　笔者认为，犯罪是否得逞，应以罪状表述的特征（行为犯、结果犯和结果加重犯）来区分。一般认为非法经营罪是行为犯，不是结果犯。因此，不能以是否销售和是否营利为犯罪既遂、未遂的标志。非法经营罪只要实施了非法经营行为，即构成既遂。本案中唐建龙已经将赃物分别卖给了鲍正万和鲍正乾，犯罪过程已经完成，构成既遂。其他二被告人分别从广东省将假烟运到了西安市，且已将少量香烟销售，已经实施了非法经营行为，故应认定三被告人非法经营犯罪既遂。

　　四、是否构成共同犯罪的甄别

　　本案三被告人是否构成共同犯罪，有两种不同的观点。

　　一种观点认为，三被告人之间是两个有必然联系的共同犯罪。唐建龙、鲍正万构成共同犯罪；唐建龙、鲍正乾构成共同犯罪。唐建龙与其他二人分别预谋后，将假烟从广州运到西安，二人只分别给了唐建龙大部分烟款，剩下的小部分烟款答应将烟草销售后付清，所以，唐建龙与其他二人之间分别存在共同的利益，故分别构成共同犯罪。

　　另一种观点认为，唐建龙、鲍正万、鲍正乾虽相互实施了销售和购买假冒伪劣烟草制品的犯罪行为，但彼此犯罪故意的内容不同，即主观上没有共同的故意，客观上亦不具有共同的行为。一方卖，一方买，只是互为犯罪条件，不构成共同犯罪。

　　笔者认为，唐建龙、鲍正万与唐建龙、鲍正乾之间是两个有必然联系的不紧密的故意犯罪过程，犯罪的目标、目的各异，唐建龙的行为与鲍正万、鲍正乾的行为，分别互为犯罪条件，没有同一阶段的共同利益，只是为了各自的利益实施买、卖行为，一方处在销售阶段，另一方处在购买阶段。唐建龙将假冒伪劣香烟销售给其他二被告人，其犯罪过程已经完成。而其他二被告人只是实施了购进的非法经营行为。所以，他们之间不是一个犯罪过程，也不存在犯罪的共同故意，故不构成共同犯罪。