美对华知识产权的WTO申诉中国应慎重应对（下）

　　中国对争端应慎重应诉

　　这次美国在WTO对华的知识产权诉讼，作了长期准备和深入研究分析，掌握了充分的法律依据和案件证据，具有一定的胜诉把握。中国应加强有关问题的深入研究，熟悉应对国际解决争端的机制和作业方式，积极面对。商务部必须引起高度重视，责成专门工作组，谨慎细致分析案情，积极探讨应诉之策，集中民智准备证据，赢得这场诉讼。

　　1.中国最低侵权犯罪限额，就是在华知识产权侵权商业规模起点门槛

　　中国制定和实施了完善的知识产权法律体系，建立了完备的司法审判制度，按照TRIPs协议的要求，充分保护国内外知识产权人的权利。

　　TRIPs虽要求成员提供有效的知识产权实施，但并没有界定什么样才算是有效保护。中国刑法、以及司法解释，完全有效地防止了有意以商业规模侵权、以及阻止进一步侵权的行为，中国发生知识产权侵权重犯的比率极低。

　　中国近年来对知识产权犯罪的刑事审判，比其他刑事犯罪的审理，更加慎重和严格。中国对知识产权犯罪的某些刑事程序、处罚标准的门槛，尽管比美国略高，但在发展中成员中是相当低的，甚至比许多发达成员执行的门槛还低。中国不接受美国对发展中成员知识产权保护和实施，提出超过TRIPs协议要求的额外义务。

　　TRIPs协议的具体条款，缺乏精确的最低标准。

　　TRIPs协议在第41条、第46条中，分别强调的“有效行动”、“有效威慑”、以及第61条“足够起威慑”，都没有精确界定法律措施的具体门槛。美国法律体系所谓的“足够起威慑”的刑事处罚，也未能阻止一切侵权行为，何况发展中的中国，存在一定程度的知识产权侵权案件，并不能就指责中国的刑事法律未达到“足够起威慑”的效果。

　　美方的申诉，也没有具体界定商业规模侵权门槛的界限，只是指责中国刑事处罚知识产权侵权的最低门槛。如果专家组以中国刑事审判法规的侵权门槛如此之高、而让相当数量的明显商业活动未受到刑事处罚来判定中国法律的商业规模侵权门槛，不符合TRIPs协议第61条，那么包括美国在内的各个成员刑事处罚的门槛，也未必符合TRIPs协议第61条的要求。

　　中国根据本国经济社会发展水平，制定了最低犯罪刑事程序处罚最初商业规模侵权的门槛，这个门槛合乎中国国情。

　　TRIPs协议第1条第1款规定，成员有自由确定以其域内法律制度、以及实践实施本协议的恰当方式。每个成员可视自身合适实施TRIPs协议，允许国内知识产权法律制度及其实施的有效和适当方式条款的差异。因此，中国有权根据中国社会经济情况、以及TRIPs赋予的权利，确定商业规模侵权犯罪的门槛。按照TRIPs协议精神，任何对于中国是否服从TRIPs协议的判断，都必须客观地基于中国是否已经提供所要求的可得程序。中国刑法的有关规定，符合TRIPs协议要求，完全履行了TRIPs协议第41条1款和第61条的义务。

　　2.任何外国财产权在华行使，都要遵守中国的宪法和法律，接受行政管理

　　美方指控外国作品未经中国政府审核在华出版发行，就不受版权法保护，这是对中国版权法的歪曲。中国版权法根据伯尔尼公约和TRIPs协议授予成员方作品在华享有的著作权及其邻接权。外国著作权的取得和享有，无需任何手续。中国政府依法保护外国版权人的一切著作权益，有效打击盗版侵权行为。

　　任何财产权，包括知识产权，都不可能超越国家主权和行政管辖权。这就是说中国依法给予外国人在华享有作品的著作权，但是这些著作权在华的出版、发行流通等，要得到中国有关管理部门的审批，中国政府有权对外国在华著作权行使是否适当和需要进行审核和版权进出口管理，这些行政管理，并不影响依法享有的著作权。中国著作权法第4条规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。中国政府为了保护公共利益，对国内外作品著作权的出版、流通等权力行使，是否属于法律禁止和违宪违法之列进行审核，当局对于版权进出口、以及国内贸易拥有审核批准和管理权限，如同中国版权作品流通及其延伸服务，也不可能随意进入美国市场一样，都要受制于成员当局的管制。中国版权法第七条规定，国务院著作权行政管理部门，主管全国的著作权管理工作；各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门，主管本行政区域的著作权管理工作。这些法律规定符合TRIPs协议第8条的原则。

　　3.完全清除有关货物、及其包装侵权特征的没收货物，已经不受知识产权人的权力约束

　　中国海关对于没收来的侵权货物，在完全清除侵权特征之后，拥有所有权和处置权，货物变成为公共财政资产，海关有权将其通过拍卖等方式，变现上缴国库。这些货物既然已经被没收，就已经被排除出商业渠道了，海关通过拍卖等方式变现，并不是重新回到原来的进出口渠道，而是政府对持有的公共财政资产，进行了变现处置。中国宪法和法律保护合法的私人财产权，但私人权力的行使，不能违背宪法规定，破坏或销毁公共财产权。知识产权人的私权，不能过度扩张权利，无权干涉公权，无权要求销毁政府没收充公的财产。中国海关对没收的侵权商品，在完全清除侵权特征之后，通过拍卖变现的做法，符合TRIPs协议46条、59条的规定和中国宪法，美方的诉求违背了TRIPs协议第8条1款、46条规定和中国宪法。

　　完全清除侵权特征的没收货物，已经不再侵犯知识产权，不受知识产权持有人的权力约束。知识产权人无权干涉这些消除侵权特征的没收货物处置，而且没有侵权特征的货物进入流通渠道，也无损于知识产权人的市场利益，不对权利持有人造成任何损害。否则，知识产权人要求完全清除侵权特征的没收货物销毁，就有延伸权力控制市场的图谋。知识产权人对不再侵权的没收货物，试图发挥超过自身权利之外的权力，就是权力滥用，过度控制市场，也得不到TRIPs协议第7条权利平衡规定，以及中国宪法及有关法律的支持。

　　美方有义务清晰地举证中国知识产权保护及实施法律与司法没有服从TIPRIPs协议条款的系统性失败，但不能仅以道听途说的缺点指责中国。美国以中国系统的具体缺陷指责，也不能违背TRIPs协议允许视具体国情实施法律差异的基本原则。

　　TRIPs协议41条5款指出，WTO成员不要求对知识产权实施倾注比其他法律实施领域更多的资源。在中国有很多方面实施法律，比知识产权实施更加需要重视，比如就业、教育、反贪、财经和改善民生。中国严格按照入世承诺履行义务，尽管在知识产权实施上尽心竭力仍不如人意。在中国实施任何一项法律，不仅仅知识产权法律，都是艰难的，都需要长期宣传、教育和引导。

　　三点建议美国向WTO争端解决机构申请专家组裁决中美知识产权争端，是经过精心准备和深入细致研究后，作出的战略决定。虽然美方负有初始举证的责任，一旦某些初始举证得到满足，中方就负有反驳的责任，此案涉及我国重大经济贸易和国家安全利益，我国政府有关部门需积极慎重地做好准备，迎接挑战。

　　中美在知识产权实施方面，已进行过一些有效合作，我们建议：第一，建立中美知识产权保护与实施领域的合作伙伴关系，以磋商代替胁迫，积极处理双方关切的知识产权问题；第二，中国政府需要加强有效处理知识产权纠纷的司法基础设施，包括受理、审判、执法和律师队伍建设等，逐步改变知识产权侵权纠纷案件由地方知识产权局行政处理的政策，取消过去搞运动式打击侵权的方式，完全由司法系统按程序审理和实施，与国际体系接轨；第三，中国要进一步扩大从美国引进包括专利、专有技术、设计在内的软技术，致力于发展互利共赢的中美经贸关系，通过平等协商，妥善解决中美经贸纠纷，避免将经贸问题政治化。