开放标准拦路知识产权？

　　随着中国信息化水平的逐步提高和软件产业的发展壮大，中国的软件企业也逐渐积累起核心竞争能力，并在国家的信息化建设中起到了不可替代的作用。在发展过程中，人们逐渐认识到，信息技术的竞争根本上是技术标准的竞争。

　1、信息技术的网络效应及其影响

　与传统的技术不同，信息技术具有明显的“网络效应”。网络效应指的是随着一项技术被更多人使用，就会极大地增加对于个人的价值。网络效应具体表现为“梅特卡夫法则”（Metcalfe Law），该法则认为，信息技术网络的价值随着连接到该网络上的人数的平方成正比。例如，电子邮件系统，使用的人越多，对于个人的价值就越大。这种由于某项技术范围应用范围不同，而产生的价值差异，称之为网络的外部性，即通过网络效应增加的价值。网络效应是信息技术的基本特征。

　2、网络效应带来的影响

　网络效应可能为新技术的发展带来障碍，很多新的技术虽然比旧的技术好，但是由于缺乏必要的安装基础，导致无法与原有技术抗衡，难以普及和发展。对于深受网络效应影响的信息技术领域而言，网络的外部性对于系统的价值影响很大，往往新技术无法逾越这种障碍。例如，现在得以广泛应用的邮件系统已经有20年没有任何变化了，这并不是因为没有更新更好的技术，而是这些技术无法抵抗网络效应。

　3、 网络效应与技术垄断

　网络效应的自我强化能力，及其对于新技术应用的障碍，导致了特定产品和技术在某个应用领域中形成自然垄断的状态。垄断对于消费者明显是无益的，但是很多情况下人们认为自然垄断可能比由于无法互操作的多个产品导致的信息孤岛要强很多。垄断获取了网络外部性所带来的价值。例如，一个可以与更多人交流的邮件系统可能比一个性能更好、但是只能和少数人交流的系统要贵很多。虽然如此，但是垄断带来的不合理成本、对于技术创新的遏制以及产业发展的脆弱性等等负面效应，已经得到了共识。如何解决技术垄断成为信息技术产业发展必须解决的问题。

　4、标准是解决网络效应的有效途径

　解决信息技术网络效应的一个方法是将网络外部性从一个特定的产品中抽离，即识别特定具有网络效应技术的特征，保证此特征不是只能为某个特定的产品和服务来实现。这种特征称之为标准，来自于不同制造商的产品可以实现基于标准的互操作。
信息技术网络都是由共同的技术标准为基础供应商构成，标准规范了网络外部性的技术模块。基于标准的互操作可以实现基于特定产品和服务的竞争，从而使标准成为解决网络效应的重要手段。

　5、标准及其经济效果

　标准虽然成为解决网络效应的方法，但是并不是所有的标准都有相同的经济效果。根据标准的经济特征，我们可以将标准划分为私有标准、标准和开放标准，不同的标准具有不同的经济效果。

　（1）私有标准

　 即通过自然垄断的技术所得到的基于特定技术的服务和产品的自然垄断。这种技术称为私有标准，更确切地说是一种“私有技术”。其特征是技术的使用权只为技术的权利人所有，并通过技术的拥有获得控制地位。其典型的代表就是微软的Windows操作系统，作为一个私有标准，用户可以通过Windows系统实现了互操作，而不了解其中的工作细节，而且只有微软才能决定Windows系统的发展方向。

　 （2）标准

　 这种标准可能来自于私有技术，也可能是多家厂商进行协商的结果，但是都得到了产业或国际标准化组织认可。基于该标准的产品和服务在市场上具有竞争性，但是由于标准中可能具有某些厂商的知识产权，从而可能潜在地为技术的权利持有人垄断。不难看出，这种标准通过标准化组织保证了开放性的参与，用户可以影响该标准的制定，但是必须为了标准使用的授权向其中的权利持有人付费。典型的例子是MPEG系列标准。众所周知，早期的MPEG2标准由于其合理的费用和高效地图像处理效率得到了广泛的应用。但是随着MPEG标准的不断升级，其中包含的知识产权费用也大幅度提升。到了MPEG4标准，已经开始有专门的专利许可代理公司MPEG-LA执行代理收费，MPEG4标准高额的授权费用使之成为专利持有人敛财的工具，限制了更多用户的使用。可喜的是，中国已经认识到这种现实的严峻性，发起组织了AVS标准，其一元钱的专利池收费政策也得到了广泛的赞扬。但是不难发现，AVS标准的知识产权政策中，目前还只能局限在中国实施低价策略，这也引起了众多关注国际市场的用户的担心。由此可见，没有处理好知识产权政策的标准所带来的经济效果是不确定的。

　 （3）开放标准

　 开放标准可能来自于私有技术，也可能来自于协商，在得到产业或国际标准化组织认可的同时，能够提供完全的竞争可能性，因为权利的持有人并没有更多的优势。开放标准要求专利权人以免费的、或者是透明的、低廉的价格授权标准中的知识产权，权利持有人不能通过标准中的权利获得突出的利益，则技术的垄断性就会被打破，任何供应商都可能相同的地位参加竞争。目前，开放标准目前已经成为信息技术领域关注的焦点，包括OASIS和W3C等业界领先的标准化组织都大力倡导开放标准，主张限制标准中知识产权的滥用。实际上，互联网也正是在众多开放标准的支撑下才得以迅速发展，例如TCP/IP、HTTP、HTML等等。不能想象如果标准中带有很多的知识产权费用，如何能够实现目前互联网的普及程度。

　6、开放标准的价值

　　（1）开放标准是创新的基础

　　创新是信息技术发展的方向，是国产软件发展的动力。开放标准提供开放的接口，实现了基于接口的互操作，不同的厂商可以基于接口标准提供不同的实现，用户可以有机会进行不同的选择，从而通过竞争淘汰低质量的实现。如果没有开放标准，则只能依赖于特定厂商的产品进行选择，尽管其质量低劣也无法有其他选择。开放标准为更多厂商参与竞争提供了机会，为创新奠定了基础。

　　（2）开放标准是反垄断的利器

　　信息技术的网络效应是垄断产生的根本原因。开放标准解决了以往只有通过应用某个厂家的产品才能获得互联互通、参与网络世界的机会，用户可以通过选择多个厂家的竞争性产品实现同样的应用，厂商可以无负担的选择合适的标准生产产品，用户有机会基于价格选择符合个人需求的应用，开放标准成为反对垄断的有力武器。

　　（3）开放标准是产业发展的动力

　　作为信息技术的后发者，中国的软件企业的软件开发架构基本上完全基于国外先进企业的系统体系架构。如果我们依赖的体系架构是私有的标准，从而无法深入了解甚至进一步影响此标准的发展，则产品就可能完全依赖于一个我们无法了解的技术体系之上，产品也将受制于人，产业的发展也只能完全依赖于我们完全不了解的技术体系。

　　（4）开放标准是促进国产软件发展的战略工具

　　作为一个发展中国家，中国的信息技术应用远不够普及，而其中的原因在于成本的相对高昂。私有的软件产品通过先入为主的网络效应占据了市场，而又由于网络效应的能力以高价限制了更多用户的参与。因此，只有采用开放标准，才能降低私有产品的网络效应，降低信息技术成本，中国的信息技术市场份额才能大幅度增加，中国的软件企业也才有机会分享市场，而不是仅仅作为某些企业的末端分销商。

　　7、反对几种观点

　　（1）标准仅仅是实现互操作的工具，而不是产品竞争的工具

　　标准不仅仅是实现互操作的工具，而且是创新的基础、产品竞争的前提。一个简单的例子是开放文档格式标准（Open Document Format, ODF）。随着ODF成为ISO国际标准，其具有的开放性以及拥有的众多竞争性产品实现，得到了电子政务领域应用的青睐。开放文档格式标准打破了一家厂商垄断桌面办公应用的现状，促进了竞争，用户可以从竞争所获得的高质量和低成本中获益。

　　因此，除了能够实现互操作之外，标准另一个特征是为产品竞争提供了平台，用户在标准的推广和应用中受益。

　　（2）采用合理无歧视原则（Reasonable and Non-Discrimination，RAND）可以保证标准的应用和实施

　　目前大量的标准应用案例表明，RAND原则模糊性已经严重阻碍了标准的应用和推广。标准用户在RAND谈判中处于劣势地位，无法与标准的知识产权人平等谈判，同时所谓的合理和无歧视也由于其无法操作而形同虚设。目前对于RAND所带来问题的讨论已经形成了一个共识，那就是必须采用更加透明的方案来处理标准中的知识产权问题。

　　（3）标准是一种私有领域的技术，政府不应该干涉

　　标准作为一种特殊的技术集合，同时具有私有物品和公共物品的特点。一方面其中有不可避免的专利技术，另一方面，作为社会生活的技术基础设施，其又有公共物品的特点。因此，一般认为标准是一种介于私有物品和公共物品之间的“半公共物品”，对于具有公共物品性质的标准，政府必须有相应的政策加以引导，避免由于市场失灵造成的严重后果。

　　（4）标准中的知识产权政策对于非标准化组织成员的约束力

　　标准化组织的政策如何对于非标准化组织成员具有约束力一直是一个争论的话题。作为“半公共物品”，标准牵涉到的法律问题不仅仅是可以用标准化中的知识产权法规来约束，还应该考虑民法、合同法框架下的规定。通过更加严格的法律规制，才可以保证标准作为半公共产品不会造成社会福利的减损。

　 8、 应当提倡的原则

　为了保证标准中知识产权问题处理的透明性，增加知识产权的透明度，有利于标准的进一步推广和应用，国家在制度设计时需要从以下两个方面考虑：

　　（1）知识产权的披露

　　采用标准制定过程中的“事前披露原则”。“事前”在反垄断法中意味着标准应当在市场可能被某个技术锁定之前制定出来。当“事前”一词用于标准制定的场景下使用时，其含义是专利、专利申请以及专利授权的声明都必须在标准制定之前尽早披露出来。从而保证了标准工作组在标准设计的过程中就考虑到技术专利的问题，尽量采用可以替代的技术减少专利技术带来的成本负担，或者采用没有专利的技术。不仅如此，除了专利和授权声明的早期披露，“事前”还意味着标准工作组成员可以与专利的持有人就合理的专利价格进行协商。

　　美国联盟贸易委员会（Federal Trade Committee，FTC）和司法部（Department of Justice， DOJ）已经开始敦促标准制定组织修改其专利政策，根据标准化组织自身的特点考虑采用“事前”的原则，因为并不是同一种“事前”披露的方法可以应用在多个标准化组织中。同时FTC和DOJ也希望获得关于此原则的经验反馈。通过这个过程，政府将进一步了解“事前”披露政策的本质和界限，并将其应用在反垄断法律中。

　（2）知识产权的授权

　　在标准中知识产权的授权过程中建议采用核心设施原则（Essential Facilities Doctrine）作为解决问题的基本思路。

　　核心设施原则主要针对于具有“瓶颈”效应的铁路、 码头、电力设施和电信网络等基础设施进行强制许可的原则。根据这一原则，如果设施不能在经济效益上进行拷贝、或者获得本设施对于公平竞争和社会福利具有重大的意义，则此类设施就被划分为核心设施。核心设施的拥有者必须以合理的价格授权使用。另外，法院可以强制执行者授权，同时，知识产权的拥有者还必须公开相关的技术信息。核心设施原则是由美国学者首先提出的，并且已经有执行判例。如果认为相对于标准而言，专利是一种核心设施，根据此原则解决标准中的知识产权问题也是一种值得探讨的思路。