关于查处虚假广告举证责任的思考

虚假广告是眼下群众反映十分强烈的一个问题。前不久，SK-Ⅱ化妆品因涉嫌广告欺诈被消费者告上法庭，进一步引起了社会各界对广告真实性问题的关注。

国务院把打击虚假广告等商业欺诈行为列为2005年整顿和规范市场经济秩序的重要内容之一。但是，这项工作面临一个难点，即举证责任问题。根据《行政诉讼法》第32条和第54条规定，在行政诉讼当中，被告（即作出具体行政行为者，一般为行政机关）对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据，否则就可能败诉。而原告（即行政相对人）不负有证明其行为合法的义务，其行为为“推定合法”。

《行政诉讼法》这一证据规则的规定，充分体现了我国建设社会主义法治国家对相对人权利的重视和保障。但是，查处虚假广告的案件应当是这一规则的一个例外。对于这类案件，应当由发布广告的企业或其他主体（以下称为“广告发布方”）负责证明其广告内容真实，而不是由执法部门负责证明其广告内容虚假。广告发布方不能证明广告内容真实的，如无正当理由，应当推定为虚假广告。

这是因为，确保广告内容真实是广告发布方的基本义务，而且，广告发布方证明其广告真实比由执法部门证明广告虚假容易得多。在发布广告前，广告发布方理应通过实验或其他方式证明广告的真实性。对该证明过程，广告发布方完全可以进行公证，或以书证、物证或视听资料等证据形式保留下来，供各方(既包括消费者，也包括执法机关)查证。而如果由执法部门承担证明广告虚假的义务，一方面，很多广告的虚假性是无法证明的。如，对于一条声称消费者使用某产品后最多可年轻10岁的广告，若要证明其虚假性，必须证明全人类当中无一人使用该产品后取得了“年轻10岁”的效果。显然这是不可能做到的；另一方面，面对宣称可以生发、减肥、丰胸、增高或使您的孩子变得更加聪明的成千上万条广告，执法部门即使有能力对每一条广告内容是否真实作出结论，也必须投入无法计数的经济成本和大量宝贵的时间。显然，由广告方证明广告的真实性，既责无旁贷，也不难做到；而由执法机关证明广告的虚假性，即使可以查证，也会造成行政成本不必要的严重浪费。

《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》没有对《行政诉讼法》规定由行政机关承担举证责任的原因作出解释。根据法学专家和学者的观点，作出这一规定主要有3个理由。但是，通过对虚假广告这个具体问题进行分析可以看出，在这个特殊问题上，这3个理由并不成立，虚假广告问题恰恰应当作为行政诉讼证据规则的一个例外。

第一个理由是，政府比相对人拥有的资源更多，一般来说举证能力也更强。很显然，在虚假广告这个问题上，再强大的政府也不如广告发布人自己举证能力强。

第二个理由是，政府作出具体行政行为应当是基于有充分确凿证据的基础上，这样才能避免行政权力的滥用。然而，要求广告方承担举证责任，并不意味着行政机关可以在没有证据的情况下处罚相对人。执法部门仍然要根据广告方提出的证据决定如何处理。如果广告方不能举证，则说明广告方未履行证明广告真实的义务，自然应当“推定广告虚假”。

第三个理由是，现代法治国家普遍推定公民和社会组织行为合法，认为“法不禁止即自由”，私权利主体不需要承担证明其行为合法的义务。但是，当私权利用于发布广告时，情况就变了。如果发布广告者享有无需证明广告真实性的自由，则消费者就会失去获知真实信息，免于受骗的权利。显然，这里存在着两个对等私权利间不可调和的冲突。解决的办法只能是赋予广告方证明广告真实性的义务，而不是限制消费者知情的权利，赋予消费者受骗的义务。

综上，建议对虚假广告案件由广告发布方证明广告内容的真实性。凡不能证明为真实的广告，如无正当理由，即应推定为虚假广告。同理，在消费者认为广告存在欺诈而提起的民事诉讼当中，也不应适用“谁主张，谁举证”原则，而应由广告发布方证明广告的真实性，凡不能证明的即要承担败诉的结果。在当前打击虚假广告成为广大人民群众人心所向，国务院部署全国深入开展虚假广告专项整治的形势下，尽快对这一证据规则作出调整，不仅意义重大，而且十分紧迫。